ولو انعكس بأن علم المالك وجهل المقدار تراضياً بالصلح ونحوه (١) ، وإن لم يرض المالك بالصلح ففي جواز الاكتفاء بالأقلّ أو وجوب إعطاء الأكثر وجهان ، الأحوط الثاني ، والأقوى الأوّل إذا كان المال في يده.

______________________________________________________

(١) إذا كان المالك معلوماً والمقدار مجهولاً دائراً بين الأقلّ والأكثر وقد اختلط المالان أحدهما بالآخر ، فهل يجوز الاقتصار على الأقلّ ، أو لا بدّ من دفع الأكثر ، أو أنّه يجب إعطاء الخمس وإن احتمل الزيادة أو النقيصة عنه كما نُسب ذلك إلى العلّامة (١)؟

أمّا الأخير : فلم يظهر وجهه ، لأنّ دليل التخميس من روايتي عمّار والسكوني ونحوهما إنّما ورد في المالك المجهول ، فالتعدِّي منه إلى المعلوم بحيث يلزم بالخمس وإن كان الحرام أقلّ أو تفرغ ذمّته بدفعه وإن كان أكثر عارٍ عن كلّ دليل كما لا يخفى.

فيدور الأمر حينئذٍ بين الوجهين الأولين.

ومحلّ الكلام ما إذا لم يقع بينهما تصالح وتراضٍ على مقدارٍ معيّن ليرجع إلى الإبراء إن كان أكثر ، والإهداء إن كان أقلّ ، وإلّا فلا إشكال فيه.

فنقول تارةً : يفرض أنّ المال تحت يده واستيلائه ، وأُخرى : أنّه خارج عن يده إمّا تحت يد ثالث أو لم يكن تحت يد أصلاً.

فعلى الأوّل : لا ينبغي الإشكال في سقوط اليد بالإضافة إلى كلّ واحد من الأفراد بالمعارضة ، لكونه طرفاً للعلم الإجمالي ، فلا يمكن التمسّك في شي‌ء منها بقاعدة اليد ، للتصرّف الخارجي من لبسٍ أو أكلٍ ونحوهما ، أو الاعتباري من

__________________

(١) حكاه في الجواهر ١٦ : ٧٥ ، وهو في التذكرة ٥ : ٤٢٢.