وإن أخرجه غير المسلم ففي تملّكه إشكال (*) (١) ، وأمّا إذا كان في الأرض الموات حال الفتح فالظاهر أنّ الكافر أيضاً يملكه وعليه الخمس.

______________________________________________________

(١) المشهور عدم الفرق بين المسلم والذمّي في جواز حيازة المعادن واستخراجها من الأراضي العامرة حال الفتح التي هي ملك للمسلمين ، أو الأرض الموات التي هي ملك للإمام (عليه السلام) وأنّه يملكها بعد أن يخمّسها.

ولكن المحكي عن الشيخ منع الذمّي عن العمل في المعدن واستخراجه وإن ملك لو خالف واستخرج وكان عليه الخمس (١).

واعترض عليه في المدارك بعدم الدليل على منع الذمّي عن ذلك (٢) بعد العموم في أدلّة الحيازة وشمولها له وللمسلم بمناط واحد ، بل قد أورد عليه بالتنافي بين الصدر والذيل ، لأنّ موضوع كلامه إن كان المعدن في الأرض المملوكة صحّ المنع ولا وجه للملك ، وإن كان في الأرض المباحة صحّ الملك ولا وجه للمنع.

أقول : ينبغي التكلم في مقامين :

أحدهما : في أنّ الذمّي هل يمنع عن استخراج المعدن في تلك الأراضي أو لا؟

الثاني : في أنّه لو خالف فهل يملك ما استخرجه أو لا؟

أمّا المقام الأوّل : فالظاهر المنع ، لأنّها إمّا ملك للإمام (عليه السلام) أو

__________________

(*) لا يبعد تملّكه.

(١) حكاه في الجواهر ١٦ : ٢٣ ، وهو في الخلاف ٢ : ١٢٠ / ١٤٤.

(٢) المدارك ٥ : ٣٦٨.