كيف يشاء أو فيه تفصيل؟

التحقيق ان هاهنا مسائل أربع : أحدها ما إذا لزم من ترك تصرف المالك في ملكه ضرر عليه ثانيها ما إذا لزم منه فوت بعض منافعه من دون توجه ضرر عليه ثالثها ما إذا لم يلزم شيء منهما ولكن بدا له ذاك التصرف عبثا وتشهيا رابعها ما إذا كان قصده من ذلك التصرف الإضرار بالغير من دون ان ينتفع به أصلا ، لا إشكال في عدم جواز الأخير بل الظاهر ان مورد رواية سمرة هو بعينه هذه الصورة.

واما باقي الصور فظاهر المحكى عن المشهور الحكم بالجواز فيها مطلقا بل ادعى الإجماع على الجواز في الصورة الاولى ، ولكن صريح بعضهم كالمحقق قدس‌سره ؛ وظاهر آخرين كالعلامة في التذكرة ، والشهيد في الدروس رحمة الله عليهما ، استثناء الصورة الأخيرة حيث قيد الأول منهما الجواز بصورة «دعاء الحاجة اليه» والأخير ان بما «جرت به العادة» ومن المعلوم ان مفروض الكلام في الصورة الثالثة ما لم تدع الحاجة اليه ولا جرت به السيرة. بل الظاهر انصراف كلمات غير هؤلاء الاعلام أيضا عن هذه الصورة وعدم شمولها لغير الصورتين الأولتين.

وإذ قد عرفت ذلك فاعلم ان الذي اختاره شيخنا العلامة (قده) في فرائد هو الحكم بتقديم جانب المالك في هاتين الصورتين ، بالرجوع الى عموم قاعدة تسلط الناس على أموالهم وقاعدة لا حرج ، بعد سقوط أدلة نفى الضرر بالنسبة إليهما للتعارض.

وأورد عليه المحقق النائيني (قده) بفساد الصغرى والكبرى ، اما الصغرى يعنى عدم كون المقام من مصاديق الحرج بل ولا من مصاديق تعارض الضررين فملخص ما أفاده في بيانه هو ان الحرج ليس مطلق المشقة بل هو المشقة الجوارحية ، فالمشقة الطارية على الجوانح من منع المالك عن التصرف في ملكه غير منفي بأدلة نفى الحرج ؛ فليس المقام من مصاديق «الحرج» بل ولا من تعارض الضررين لان الضرر الحاصل للمالك من ترك تصرفه ليس في عرض الضرر الحاصل للجار عند التصرف حتى يتعارضان ، بل أحدهما في طول الأخر ، وذلك لان المجعول في هذه الواقعة ليس الا حكما واحدا ؛ اما جواز تصرف المالك أو حرمته ، فالأول ضرري للجار فقط. والثاني للمالك فقط ؛ فليس هناك حكمان ينشأ