في البيع (١) فلا يؤثر بطلان العوض المعين في بطلانه (٢) ، بل ينجبر (٣) بضمانها المثل ، أو القيمة.

ويشكل (٤) مع علمه (٥) باستحقاقه حالة الخلع ، لقدومه على معاوضة فاسدة (٦) إن لم يتبعه بالطلاق ، ومطلقا (٧) من حيث (٨) إن العوض لازم لماهيته (٩) وبطلان اللازم يستلزم بطلان الملزوم (١٠).

والمتجه البطلان مطلقا (١١)

______________________________________________________

يبطل الخلع ، لأن الخلع معاوضة ، وهي تبطل ببطلان أحد العوضين كالبيع وغيره.

وعن المحقق في الشرائع وجماعة عدم بطلان الخلع ، لأصالة الصحة في العقود ، ولأن الخلع ليس معاوضة حقيقية ، إذ المعاوضة الحقيقية ما كان المقصود الأصلي فيها العوض ، فإذا ظهر استحقاق أحد العوضين لم يحصل ما هو المقصود منهما فيحكم بالبطلان.

بخلاف الخلع الذي هو في الأصل طلاق وفكّ قيد النكاح إلا أنه مشتمل على ثبوت معاوضة ، فلا يلزم من بطلان العوض بطلان أصل العقد ، بل ينجبر أصل العقد عند بطلان العوض بضمان المثل أو القيمة.

ثم الحكم بالصحة على تقدير كون الزوج جاهلا باستحقاق العوض ، أما لو كان عالما فيبطل الخلع ، لأنه لم يقصد عقدا صحيحا بخلاف ما إذا جهل.

(١) تمثيل للمنفي من المعاوضة الحقيقية التي يكون المقصود الأصلي فيها هو العوضان.

(٢) أي بطلان الخلع.

(٣) أي الخلع.

(٤) أي الحكم بصحة الخلع.

(٥) أي علم الزوج.

(٦) فلم يقصد المعاوضة الصحيحة حتى يقع الخلع صحيحا.

(٧) أي مع جهله أيضا مشكل.

(٨) شروع في عرض دليل الشيخ القائل ببطلان الخلع لو ظهر العوض مستحقا.

(٩) أي ماهية الخلع ، لأن الخلع معاوضة فلا محالة يبطل إذا بطل العوض.

(١٠) وفيه أن لازم ماهية الخلع هو العوض المطلق لا العوض الخاص ، فلا يلزم من بطلان العوض الخاص بطلان الخلع لقيام المثل أو القيمة مقامه ، هذا كله إذا كان الخلع معاوضة حقيقية ، وأما إذا كان مشتملا على المعاوضة فعدم بطلان الخلع وإن بطل العوض أظهر.

(١١) سواء كان الزوج عالما باستحقاق العوض أم جاهلا.