والأخلاق ملتئمة (١) (ولم تكره بطل البذل ووقع الطلاق رجعيا (٢) من حيث البذل ، وقد يكون بائنا من جهة أخرى ككونها غير مدخول بها ، أو كون الطلقة ثالثة(ولو أكرهها على الفدية فعل حراما (٣) للاكراه بغير حق(ولم يملكها (٤) بالبذل) لبطلان تصرف المكره إلا ما استثني (٥) (وطلاقها رجعي) من هذه الجهة لبطلان الفدية ، فلا ينافي كونه بائنا من جهة أخرى إن اتفقت (٦).

______________________________________________________

(١) أي لا كراهة بينهما لم يصح الخلع ولا يملك الفدية بلا خلاف ولا إشكال لما تقدم من النصوص الدالة على اعتبار كراهيتها له.

(٢) إذا بطل البذل لكونها غير كارهة له ، أو كانت مكرهة على البذل ، أو بذلت ما لا يملكه المسلم كالخمر والخنزير فيبطل الخلع لاشتراطه بالبذل كما هو واضح بلا خلاف فيه.

وإنما الكلام في أنه هل يقع طلاقا رجعيا إن كان المورد مما له الرجعة فيه وإلا يقع بائنا ، أو أنه لا يقع طلاق أبدا على أقوال ثلاثة :

الأول : أنه يقع الطلاق رجعيا أو بائنا على اختلاف مورده سواء كان الخلع بصيغته من دون اتباعه بالطلاق أو مع اتباعه به ، وإليه ذهب صاحب الجواهر ، لأن الخلع بنفسه طلاق ، وإن كان مورده خاصا ، فتارة يصح وأخرى يبطل لفقد شرط من شروطه ، ولكنه لا يبطل أصل الطلاق الحاصل به ، كما يؤمئ إليه ما دلّ من الأخبار على صيرورة الطلاق رجعيا لو رجعت بالبذل على ما سيأتي بيانه.

الثاني : بطلان الطلاق رجعيا أو بائنا ، لأن المقصود وهو الخلع غير واقع ، والواقع وهو الطلاق غير مقصود ، فما قصد لم يقع ، والواقع المتنازع فيه من الطلاق غير مقصود فكيف يقع؟ وإليه ذهب البحراني في حدائقه.

الثالث : التفصيل بين إتباع الخلع بالطلاق فلو بطل الخلع فيقع الطلاق رجعيا أو بائنا ، وبين عدم إتباعه بالطلاق فإذا بطل الخلع لا يقع طلاق في البين وإليه ذهب المحقق في الشرائع والشارح في المسالك ، لأنه مع الاقتصار على الخلع لا يتحقق طلاق إذا فسد الخلع ، ومع إتباعه بالطلاق فلو بطل الخلع فتبقى صيغة الطلاق القاضية بوقوعه إما رجعيا وإما بائنا بحسب مورده.

(٣) بلا خلاف ولا إشكال ، ضرورة كون الإكراه بغير حق ظلما ، والظلم محرم.

(٤) أي الفدية.

(٥) كالمماطل.

(٦) أي الجهة الأخرى ككونها غير مدخول بها أو كون الطلقة ثالثة.