يلزم تأسيس فقه جديد ، والتالي باطل فالمقدم مثله (١).
ولإثبات هذه الدعوى استعرض المحقّق النائيني بعض الأمثلة ، ومهمّ ما ذكره فرعان :
الفرع الأوّل : أنه يلزم من توسيع نطاق القاعدة لتشمل موارد عدم جعل الحكم ، الالتزام بإعطاء ولاية الطلاق للزوجة ، فيما إذا فرضنا أن بقاء الزوجية كان ضرريّاً بالنسبة إليها ، كما في موارد عدم الإنفاق مثلاً لعصيان أو عسر ونحوهما ، فيكون عدم جعل الولاية للزوجة أو وليّها وهو الحاكم الشرعي ضرريّاً بلا إشكال ، فيثبت به جعل ذلك الحكم ، وهو الولاية للزوجة على الطلاق (٢).
وقد علّق السيّد الأستاذ (قدِّس سره) على هذا الفرع ، بأن تطبيق القاعدة في المقام غير صحيح ، وإن قلنا بعموم القاعدة للأحكام العدمية ، لأن منشأ الضرر ليس هو الحكم بالزوجية ولا الحكم بولاية الزوج على الطلاق ، وإنما
__________________
(١) منية الطالب ، ج ٢ ، ص ٢٢١.
(٢) قال (قدّس سره) في مصباح الأصول : «وكذا الحال في المسألة الثانية ، فإن فيها أموراً ثلاثة : امتناع الزوج عن النفقة ، ونفس الزوجية ، وكون الطلاق بيد الزوج. أما الأول فهو الموجب لوقوع الضرر على الزوجة ولم يرخّص فيه المشارع. وأما الثاني فليس ضرريّاً ، وقد أقدمت الزوجة بنفسها عليه في مقابل المهر ، وكذا الثالث. فليس من قبل الشارع ضرر في عالم التشريع حتى يرفع بحديث لا ضرر» غاية الأمر أن الحكم بجواز الطلاق يوجب تدارك الضرر الناشئ من عدم الإنفاق ، وقد عرفت أن مثل ذلك لا يكون مشمولاً لحديث «لا ضرر».
مصباح الأصول ، ج ٢ ، ص ٥٦٠.