د : لو اقترض جارية كان له وطؤها وردها ، إذا لم تنقص على المالك مجانا.
ولو حملت صارت أم ولد يجب دفع قيمتها ، فإن دفعها جاهلا لحملها ثم ظهر استردها ، وفي الرجوع بمنافعها اشكال ، ويدفع قيمتها يوم القرض لا يوم الاسترداد.
______________________________________________________
قوله : ( لو اقترض جارية كان له وطؤها ، وردها إذا لم تنقص على المالك مجانا ).
أما أن له وطأها ، فلأنها بالقرض تملك ، وقول بعض العامة : إن الملك بالقرض سبب ضعيف ، فلا يحل به الوطء ، حتى أنه متى كانت الجارية بحيث يحل للمقترض وطؤها بالملك أو بالعقد لا يصح قرضه إياها ، نظرا الى ما ذكر : من ضعف السبب ، وإمكان ردها ، فيشبه عارية الجواري للوطء ، وهو منهي عنه (١) من قبيل الهذيانات.
لكن قول المصنف : إن له ردها إذا لم تنقص مشكل ، لأنه إن أراد ردها وإن لم يرض المقرض فهو مشكل ، لما عرفت من أن الواجب هو القيمة ، لا المثل.
وقد سبق آنفا تردد المصنف في وجوب قبول العين ، ويبعد رجوعه عن ذلك في هذه المسافة القصيرة. وإن أراد جواز الرد إذا رضي فهو حق ، لكن لا حاجة الى التقييد بعدم النقص كما هو معلوم ، فإنه إذا رضي به صح قطعا.
قوله : ( وفي الرجوع بمنافعها إشكال ).
ينشأ : من أن دفعها على أن منافعها للمقرض مجانا ، فلا يستحق الرجوع بها ، ومن أنه إنما دفعها عوضا عما له في ذمته ، وكون المنافع مجانا إنما هو على ذلك التقدير ، وقد انتفى ، فينتفي ما ترتب عليه ، ولعموم قوله عليهالسلام : « على اليد ما أخذت حتى تؤدي » (٢) ، ولأنه قد تبين أن يد المقرض على الجارية بغير حق ، فتكون يد عدوان ، إذ لا واسطة بينهما ، غاية ما في الباب أن ذلك لم يكن
__________________
(١) أنظر المجموع ١٣ : ١٦٩.
(٢) سنن الترمذي ٢ : ٣٦٨ حديث ١٢٨٤.