يب : لو ادى الكفيل لتعذر إحضار المكفول كان له مطالبة المكفول بما اداه عنه ، سواء كفل بإذنه أو لا.
ولو ظهر بعد الأداء سبق موت المكفول رجع الكفيل على المكفول له.
المقصد الخامس : في الصلح : وفصوله ثلاثة :
الأول : الصلح : عقد سائغ شرع لقطع التجاذب ، إلا ما أحل
______________________________________________________
سواه ، لا سائر الحقوق المتعلقة به ، على أن الكفالة ليست حقا قابلا للنقل بالاختيار ، بخلاف الإرث فإنه يقتضي نقل كل حق للمورث ، فينتقل الدين وما يتعلق به. ومثله ما لو أحال المكفول المستحق بالدين ، لأن ذلك كالقضاء.
قوله : ( لو أدى الكفيل لتعذر إحضار المكفول كان له مطالبة المكفول بما أداه عنه ، سواء كفل بإذنه أولا ).
لأنه أدى دينه بإذن شرعي فيستحق الرجوع ، فعلى هذا لا بد من تقييده بمطالبة المكفول له بحيث يكون واجبا عليه.
قوله : ( الصلح عقد سائغ شرع لقطع التجاذب ... ).
ربما يقال عليه : إن هذا يقتضي اشتراطه بسبق الخصومة كما يراه بعض العامة (١) ، لأن القاطع للتجاذب مسبوق بالتجاذب ، فيجاب. بأن أصل شرعيته لذلك ، ولا يلزم ثبوت التجاذب في كل فرد من أفراد الصلح ، كما في القصر للمشقة في السفر.
فان قيل : السفر المخصوص مظنة المشقة والقصر تابع له ، بخلاف الصلح
__________________
(١) ذهب إليه الشافعي كما في الوجيز ١ : ١٧٧.