فإن شرط اعتبر فيه التواصل المعهود بين الإيجاب والقبول في العقود.
الخامس : الحق المضمون به ، وشرطه المالية ، والثبوت في الذمة وإن كان متزلزلا كالثمن في مدة الخيار ، والمهر قبل الدخول ، أو لم يكن لازما لكن يؤول إليه كمال الجعالة قبل الفعل ، ومال السبق والرماية.
______________________________________________________
ينشأ من واقعة علي عليهالسلام (١) ، والتمسك بالأصل ، والأصح الاشتراط ، لأن الضمان عقد إجماعا ، فلا بد فيه من القبول ، ولأن المال للمضمون له ، فكيف يملك شخص نقله الى ذمته بغير رضاه؟ وقضية علي عليهالسلام واقعة في عين لا عموم لها ، ولا أصل في هذا ، بل الأصل عدم شرعيته إلى أن يثبت.
قوله : ( فان شرط ، اعتبر فيه التواصل المعهود بين الإيجاب والقبول في العقود ).
لأنه عقد ، فلا بد من رعاية ما يشترط في سائر العقود ، وهو الأصح ، وضابط التواصل ما لا يخرج به القبول عن كونه قبولا لذلك الإيجاب عرفا ، ولا بد من الموالاة بحيث لا يتخلل كلام أجنبي ، ويعتبر وقوعه بلفظ العربية.
قوله : ( أو لم يكن لازما لكن يؤول إليه ، كمال الجعالة قبل الفعل ، ومال السبق والرماية ).
الجعالة ـ بفتح الجيم ويكسر ـ مبنية على الجواز ، لكن تؤول إلى اللزوم بعد العمل ، وقد أطلق المصنف هنا جواز ضمانه قبل الفعل ، وقال في التذكرة ما محصله : أنه إن ضمن قبل الشروع في العمل لم يصح ، لأنه ضمان ما لم يجب ، وإن ضمن بعد فراغ العمل واستحقاقه للمال صح قطعا ، وإن ضمن بعد الشروع في العمل وقبل إتمامه ، فالأقرب جواز الضمان ، لوجود سبب الوجوب ، ولانتهاء الأمر فيه إلى اللزوم ، كالثمن في مدة الخيار (٢).
__________________
(١) سنن الدار قطني ٣ : ٧٨ حديث ٢٩١ ـ ٢٩٢.
(٢) التذكرة ٢ : ٩٠.