الفصل الثاني : في الحوالة :
وهي عقد شرع لتحويل المال من ذمة إلى أخرى.
وشروطها ثلاثة : رضى الثلاثة ،
______________________________________________________
أي : لو ادعى الاشهاد الدافع وهو المأذون ، فأنكر الأصيل وهو الآذن تعارض أصلان : أصل عدم الاشهاد ، وأصل عدم التقصير الموجب لعدم استحقاق الرجوع ، لكن الأصل الأول متأيد بأصل آخر ، وهو أصالة براءة ذمة الأصيل عن حق الدافع فان شغل ذمته لم يكن ثابتا ، وإنما يحدث بالقضاء المأذون فيه بالإشهاد ، والأصل عدمه الى أن يثبت فيترجح جانب الأصيل ، فيقدم إنكاره باليمين.
قوله : ( وهي عقد شرع لتحويل المال من ذمة إلى ذمة أخرى ).
قيل : هذا صادق على الضمان بالمعنى الأخص ، فإنه عقد شرع لتحويل المال من ذمة إلى أخرى ، لأن المال ينتقل من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن.
والسبب في هذا التعريف ، أن المصنف لما لم يشترط في الحوالة شغل ذمة المحال عليه ، حاول في التعريف شموله لهذا القسم ، أعني ما تكون ذمة المحال عليه فيه بريئة ، فترك القيد بقوله : مشغولة بمثله. ويمكن دفعه بأن المراد عقد مخصوص شرع لكذا إلى أخره.
قوله : ( وشروطها ثلاثة ).
المراد : شروط الصحة.
قوله : ( رضى الثلاثة ).
لأصحابنا قول : بأنه لا يشترط رضى المحال عليه ، ويلوح من المختلف الميل اليه (١) ، والمشهور اشتراطه. ووجهه : أن نقل المال من ذمة المحيل إلى ذمة المحال
__________________
(١) المختلف : ٤٣٢.