[٣٤٦٦] السابعة : يجوز اشتراط المضاربة في ضمن عقد لازم ، فيجب على المشروط عليه إيقاع عقدها مع الشارط ، ولكن لكلّ منهما فسخه بعده (*) (١).

______________________________________________________

شرعاً وبين قصد التبرع والمجانية ، فهو مقدم على العمل بعوض معيّن ، وحيث لم يسلم ذلك له يكون له اجرة المثل ، للسيرة العقلائية ، فإنّ العمل المباح فإنّ المحرّم إنما هو التصرّف في مال الغير لا إجراء العقد عليه الصادر عن أمر الغير موجب للضمان.

(١) ما أفاده (قدس سره) وإن كان مما لا بأس به في حدّ نفسه ، إلّا أن الظاهر وبحسب المنصرف العرفي من هذا الشرط ، هو الجريان عليه والاستمرار على مقتضاه ، لا إيقاع مجرّد العقد وصرف التلفظ به.

فيكون هذا الاشتراط نظير اشتراط الهبة في عقد لازم ، حيث أنّ المتفاهم العرفي منه هو الالتزام بها وإتمامها دون مجرّد إنشائها ، بحيث يكون له حقّ الرجوع بعد إجراء العقد ولو بلحظة.

وعليه فإذا فسخ المشروط عليه العقد صحّ فسخه ، إلّا انه موجب لثبوت الخيار للطرف الآخر ، نظراً لتخلف الشرط.

ثمّ إنّ هذا الاشتراط يمكن أن يتصور على نحو آخر ، هو اشتراط الفعل الخارجي أعني الاتجار على أن يكون الربح بينهما على ما يتفقان عليه ، نظير اشتراط الخياطة أو الزيارة أو نحوهما من الأفعال الخارجية في ضمن العقد.

وهو أيضاً صحيح ولا بأس به ، لأنه أمر سائغ في حدّ نفسه ، فلا مانع من أخذه شرطاً في ضمن العقد ، ويجب على المشروط عليه الوفاء به. إلّا أنه لا معنى للبحث عن جواز فسخه وعدمه ، فإنه فعل من الأفعال الخارجية ، وليس بعقد كي يبحث عن جواز فسخه وعدمه.

والظاهر أنه خارج عن موضوع كلام الماتن (قدس سره) ، حيث إنّ المفروض فيه

__________________

(*) الظاهر أنّ متعلّق الاشتراط عرفاً ليس مجرّد إجراء العقد ، وعليه فلا يجوز للمشروط عليه الفسخ قبل الجري على العقد خارجاً.