فهو عليّ ، لم يصحّ إجماعاً. ولكن ما ذكروه من الشرط ينافي جملة من الفروع الآتية.

ويمكن أن يقال (١) بالصحّة إذا حصل المقتضي للثبوت وإن لم يثبت فعلاً ، بل مطلقاً ، لصدق الضمان وشمول العمومات العامة ، وإن لم يكن من الضمان المصطلح عندهم (٢) بل يمكن مع عدم كونه منه أيضاً.

التاسع : أن لا تكون ذمّة الضامن مشغولة للمضمون عنه بمثل الدَّين الذي عليه ، على ما يظهر من كلماتهم في بيان الضمان بالمعنى الأعم ، حيث قالوا إنه بمعنى التعهد بمال أو نفس. فالثاني الكفالة. والأوّل إن كان ممن عليه للمضمون عنه مال فهو الحوالة ، وإن لم يكن فضمان بالمعنى الأخصّ.

______________________________________________________

(١) إلّا أنه لا يتمّ بناءً على مذهبنا في الضمان وأنّه نقل ذمّة إلى أُخرى ، فإنه إذا لم تكن الذمة الاولى مشغولة بشي‌ء لم يكن لنقله إلى ذمة أُخرى معنى محصل ، ومعه كيف يمكن التمسك بالإطلاقات لإثبات صحّته.

نعم ، لا يبعد تفرّع هذا الشرط أعني ثبوت الدين في الذمّة بالفعل ، على الشرط السابق أعني التنجيز. فإنه لو لم نقل باعتبار التنجيز كما احتملناه ، أمكن التمسك بالإطلاقات والحكم بصحة الضمان في المقام وبمعناه المصطلح على نحو الضمان المتأخر بأن يكون الإنشاء فعلياً والانتقال بعد الدَّين والإعطاء ، فالضامن في الحقيقة إنما ينشأ الانتقال إلى ذمّته بعد الدَّين من الآن.

والحاصل أنه إن تمّ إجماع على اعتبار التنجيز في الضمان ، فلا محيص عن الحكم بالبطلان في المقام ، وإلّا فلا بأس بالتمسك بالإطلاقات وإثبات صحّة الضمان بمعناه المصطلح. وحيث إنّ الماتن (قدس سره) ممن يعتبر التنجيز ، فلا وجه لتمسّكه بالإطلاقات في المقام.

(٢) بأن يكون بمعنى التعهد بالدَّين المتأخر على حدّ التعهد بالأعيان الخارجية.