للضامن فسخه حتى لو كان بإذن المضمون عنه وتبيّن إعساره (١) كذا لا يجوز للمضمون له فسخه والرجوع على المضمون عنه ، لكن بشرط ملاءة الضامن حين الضمان أو علم المضمون له بإعساره (٢).

بخلاف ما لو كان معسراً حين الضمان وكان جاهلاً بإعساره ، ففي هذه الصورة يجوز (*) له الفسخ على المشهور ، بل الظاهر عدم الخلاف فيه ، ويستفاد من بعض الأخبار أيضاً (٣).

______________________________________________________

إلى الدليل وهو مفقود. ومقتضى أصالة اللزوم ، المستفادة من إطلاقات أدلّة صحّة العقود والعمومات ، بقاء الحكم الأوّل على حاله.

(١) فضلاً عمّا لو كان ضماناً تبرعياً ومن غير إذن المضمون عنه.

(٢) لعين ما تقدّم في سابقه.

(٣) وهو موثقة الحسن بن الجهم ، قال : سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن رجل مات وله عليَّ دَين وخلّف ولداً رجالاً ونساءً وصبياناً ، فجاء رجل منهم فقال : أنت في حلّ مما لأبي عليك من حصّتي ، وأنت في حلّ مما لإخوتي وأخواتي وأنا ضامن لرضاهم عنك ، قال : «يكون في سعة من ذلك وحلّ» قلت : فإن لم يعطهم؟ قال : كان ذلك في عنقه. قلت : فإن رجع الورثة عليَّ فقالوا : أعطنا حقّنا؟ فقال : «لهم ذلك في الحكم الظاهر ، فأمّا بينك وبين الله فأنت منها في حلّ إذا كان الذي حلّك يضمن لك عنهم رضاهم فيحمل لما ضمن لك». قلت : فما تقول في الصبي ، لُامّه أن تحلل؟ قال : «نعم ، إذا كان لها ما ترضيه أو تعطيه». قلت : فإن لم يكن لها؟ قال : «فلا». قلت : فقد سمعتك تقول : إنه يجوز تحليلها؟ فقال : «إنما أعني بذلك إذا كان لها» الحديث (١).

وهي وإن كانت معتبرة سنداً ، إلّا أنها أجنبية من حيث الدلالة عن المدّعى. فإنها واردة في تحليل بعض الورثة لحصّته من الدَّين بالفعل مع الالتزام بتحصيل رضا سائر

__________________

(*) ولكن للمناقشة فيه مجال واسع ، وليس في المسألة رواية تدلّ على الخيار وجواز الفسخ.

(١) الوسائل ، ج ١٨ كتاب الضمان ، ب ٤ ح ١.