ولو ضمن درك ما يحدثه المشتري من بناء أو غرس لم يصح ، لأنه ضمان ما لم يجب ، وفي ضمان البائع ذلك اشكال.
______________________________________________________
والتعليل الصحيح : أنه لا يستحق العين ، وإنما يستحق الاستيثاق بها ، وذلك ليس بمال فيصح ضمانه.
قوله : ( ولو ضمن درك ما يحدثه المشتري من بناء أو غرس لم يصح ، لأنه ضمان ما لم يجب ).
أي : لو ضمن ضامن للمشتري درك ما يحدثه المشتري في المبيع ـ لو كان أرضا مثلا من بناء وغرس ، بحيث لو ظهر استحقاق المبيع ووجب القلع ، فإنه يثبت للمشتري حينئذ على البائع أرش النقصان ، وهو تفاوت ما بين قيمته قائما ومقلوعا ، على أن يرجع بذلك على الضامن ـ لم يصح الضمان ، ولم يستحق الرجوع به عليه لو ظهر الاستحقاق فقلع ، لأنه ضمان ما لم يجب ، لأنه حين الضمان لم يكن مستحقا للأرش ، إنما يستحقه بعد القلع.
قوله : ( وفي ضمان البائع ذلك إشكال ).
أي : وفي ضمان البائع عهدة ما ذكر للمشتري إشكال ، ينشأ من أنه ضمان ما لم يجب فلا يصح ، ومن وجود سببه وهو العقد واقتضاؤ ذلك ، فان بيع المغصوب مع جهل المشتري يقتضي رجوعه عليه بما يغرمه.
والتحقيق : أن هذا الضمان لا أثر له ، لأن ذلك واجب بدونه ، فإنه من مقتضيات العقد ، فلا معنى لضمانه ، حتى لو ضمن ما لا يقتضي العقد الرجوع به ، مما لو غرمه المشتري بعد ظهور الاستحقاق ـ كعوض المنافع المستوفاة على قول ـ لم يصح الضمان ، لأنه ضمان ما لم يجب.
بل لا معنى لهذا الإشكال ، لأن الاشكال إن كان في ثبوت ذلك على البائع فلا وجه له ، لأن ذلك واجب ، وإن كان في اقتضاء هذا الضمان ثبوته أيضا ليكون مؤكدا فلا وجه له أيضا ، لأنه ضمان ما لم يجب بعد.