ولو قال : إن لم أحضره كان عليّ كذا لزمه الإحضار خاصة.

ولو قال : عليّ كذا الى كذا إن لم أحضره وجب عليه ما شرط من المال.

______________________________________________________

هو ان طلب المكفول له الإحضار لا غير ألزمه به ، نظرا الى أن ذلك مقتضى الكفالة ، ولأنه قد يكون له غرض لا يتعلق بالأداء ، وقد يرغب المكفول له في القبض من عين الغريم ، وما اختاره هو المعتمد.

قوله : ( ولو قال : إن لم أحضره كان علي كذا لزمه الإحضار خاصة ، ولو قال : علي كذا الى كذا إن لم أحضره وجب عليه ما شرط من المال ).

هذا مروي من طرق الأصحاب (١) ، وقد أطبقوا على العمل به ، ولا يكاد يظهر الفرق بين الصيغتين باعتبار اللفظ. ومثل هذا مما يصار اليه من غير نظر الى حال اللفظ مصيرا الى النص والإجماع.

والمصنف في المختلف قال : عندي في هذه المسألة نظر ، ثم حكى عن ابن الجنيد فيما إذا بدأ بالضمان للمال ، ثم عقبه الكفالة أنه يصح ضمانا وكفالة ، وإذا بدأ بالكفالة ثم علّق الضمان ان الكفالة تصح ويبطل الضمان ، وقال : ان كلامه انسب (٢).

ويرد على الأول أنه إذا صح الضمان بري‌ء المضمون عنه ، فأي معنى للكفالة حينئذ؟

ويمكن أن يقال : إن السر في لزوم المال إذا قدمه براءة ذمة المضمون عنه فتمتنع الكفالة ، وإذا قدم الكفالة كان الضمان المتعقب لها ـ لكونه معلقا على شرط ـ باطلا ، ولمنافاة الضمان صحة الكفالة ، وكيف كان فالمذهب ما عليه الأصحاب.

__________________

(١) الكافي ٥ : ١٠٤ حديث ٣ ، الفقيه ٣ : ٥٤ حديث ١٨٧ ، التهذيب ٦ : ٢٠٩ ، ٢١٠ حديث ٤٨٨ ، ٤٩٣.

(٢) المختلف : ٤٣٥.