ويصح ضمان الزوجة بدون اذن الزوج ، وفي صحة ضمان المملوك بدون اذن السيد إشكال ، ينشأ : من أنه إثبات مال في الذمة بعقد فأشبه النكاح ، وانتفاء الضرر على مولاه ،
______________________________________________________
لا يخفى أن الشروط السابقة إنما تشترط حين الضمان ، وإنما خص هذه بالتقييد لينبه على أنّ طروء الإعسار لا يثبت الفسخ ، وإنما كان هذا موضع توهم ثبوت الفسخ دون غيره ، لأن الضمان في معنى أداء الدين ، والمقصود الأصلي منه الارتفاق بنقل الدين إلى ذمة الضامن ، وإنما يكون ذلك إذا كان الأداء منه أيسر.
فلا جرم إذا فات هذا المقصود الذي إنما يبنى الضمان عليه ، تخير المضمون له ، لفوات المقصود منه ، كما يتخير المشتري إذا ظهر في المبيع عيب أو غبن ، حيث كان المقصود هو الصحة والأخذ بالقيمة أو أدون ، إذ البيع مبني على المكايسة.
وهذا بخلاف ما إذا باع مؤجلا فظهر الإعسار ، إذ ليس مقصود البيع الأصلي بالنسبة إلى أداء الثمن كما في الضمان ، وظاهرهم أن هذا الحكم موضع وفاق.
قوله : ( ويصح ضمان الزوجة بدون إذن الزوج ).
خلافا لبعض العامة (١) ، قيل : قد يفضي إلى تعطيل بعض حقوقه بنحو استحقاق الحبس ، قلنا : هذا ليس من لوازمه ، وإن كان قد يترتب عليه بمطل ونحوه ، ولو كان هذا مانعا لمنعت من جميع المعاوضات ، لتطرق المحذور إليها.
قوله : ( وفي صحة ضمان المملوك بدون إذن السيد إشكال ، ينشأ من أنه إثبات مال في الذمة بعقد فأشبه النكاح ، وانتفاء الضرر على مولاه ).
توضيح الوجه الأول من وجهي الاشكال : أن النكاح ممنوع منه العبد ،
__________________
(١) ذهب اليه مالك ، انظر : المجموع ١٤ : ١٠ ، الوجيز ١ : ١٨٣ ، فتح العزيز ١٠ : ٣٦١.