والصحة لو بان فساده بغير الاستحقاق ، كفوات شرط معتبر في البيع ، أو اقتران شرط فاسد به ، والأقوى صحة ضمان المجهول كما في ذمته ،

______________________________________________________

قوله : ( والصحة لو بان فساده بغير الاستحقاق ، كفوات شرط معتبر في البيع أو اقتران شرط فاسد به ).

أي : والأقرب الصحة في هذه الحالة ، ووجه القرب أن الحق ثابت في وقت الضمان وإن لم يكن معلوما ، لانكشافه بعد ذلك ، فلا يكون ضمان ما لم يجب ، ويحتمل عدم الصحة ، لأن المضمون لي ثابتا في الذمة ، لأنه عين موجودة.

غاية ما في الباب أنها مضمونة على تقدير التلف ، فيكون كضمان الأعيان المضمونة ، وقد سبق ما فيه ، بل أبعد ، لأنه في وقت الضمان غير معلوم الثبوت ، لأنه إنما يضمن على تقدير انكشاف الثبوت.

وقد جوز الأصحاب ضمان العهدة على تقدير الاستحقاق ، لمسيس الحاجة ، فلا يتعدى ، وليس ببعيد الجواز ، لدعاء الضرورة إلى ذلك ، ولمشاركته الاستحقاق في المعنى ، ولأن الاطلاع على صحة العقد وفساده مما قد يتعذر في الوقت ، فيكون في ذلك مندوحة عن الضرر.

قوله : ( والأقوى صحة ضمان المجهول كما في ذمته ).

هذا قول الشيخ (١) ، وأكثر الأصحاب (٢) ، للأصل ، ولقوله عليه‌السلام : « الزعيم غارم » (٣) وهو مطلق ، ولأن الضمان عقد لا ينافيه الغرر ، وللشيخ (٤) قول آخر بعدم الجواز ، لاختلاف الأحوال بقلة الحق المضمون وكثرته ، والأول أقوى.

وإنما يصح في صورة يمكن العلم فيها بعد ذلك ، كقوله : أنا ضامن للدين‌

__________________

(١) النهاية : ٣١٥.

(٢) منهم : المفيد في المقنعة : ١٣٠ ، وابن زهرة في الغنية : ٥٣٣ ، وسلار في المراسم : ٢٠٠ ، والمحقق في شرائع الإسلام ٢ : ١٠٩.

(٣) سنن ابن ماجة ٢ : ٨٠٤ حديث ٢٤٠٥ ، مسند أحمد ٥ : ٢٦٧.

(٤) الخلاف ٢ : ٨٠ مسألة ١٣ كتاب الضمان ، والمبسوط ٢ : ٣٣٥.