ولو فقدت البينة فلهما إحلافه على نفي العلم ، فيأخذ المال من المشتري.

______________________________________________________

إذا التبايع يقتضي كون المبيع مملوكا للبائع ، فبيع أحدهما وشراء الآخر مقتض للاعتراف بالرقية.

وكل من كذب بينته بقول أو فعل لا تسمع منه إقامتها اتفاقا ، وحين إقامتها منهما أو من أحدهما فهي بينة وإن انتفع بها العبد ، لأنها حينئذ لإثبات دعواه ، وهذا ما لم يظهرا ما يمكن معه الجمع بين فعلهما ـ أعني التبايع ـ وبين الحرية بحيث لا يكون اعتقادهما كون البيع حقيقيا ، جاريا على مملوك منافيا للحرية بحسب الواقع.

أما لو أظهراه كما لو ادعى البائع عتق وكيله ، وعدم علمه بوقوع العتق وقت البيع ، فان هذا مصحح لدعواه. وكما لو ادعى المشتري عتق البائع مع جهله ، ثم تجدد له العلم بعد البيع فإنه مصحح لدعواه.

وكما لو ادعى البائع والمشتري عتق وكيل البائع ( والمشتري ) (١) وهما لا يعلمان ، فإنه مصحح لدعواهما ، فإن البينة تسمع حينئذ لاندفاع المناقضة.

قوله : ( ولو فقدت البينة فلهما إحلافه على نفي العلم ، فيأخذ المال من المشتري ).

أي : ولو لم يكن لهما بينة ، فلهما (٢) إحلاف المحتال على نفي العلم بالعتق لو ادعيا عليه العلم ، فإذا حلف أخذ المال من المشتري ، لأنه المحال عليه.

لكن هل يشترط في صحة الدعوى وطلب حلفه على نفي العلم ، إظهار ما به يندفع التنافي ويمكن الجمع أم لا؟ عبارة المصنف هنا محتملة وإن كانت أظهر في اشتراط ذلك ، حيث أنه بناه على فقد البينة ، ووجود البينة إنما يعتد به بالنسبة إليهما بعد إظهار ما يدفع التنافي.

__________________

(١) لم ترد في « ق ».

(٢) في « ق » : فان لهما.