المبسوط والخلاف (١).

وقيل بالبطلان ـ نقله في المبسوط (٢) ـ لأنّ عليه مراعاة القيمة في مالها ففي بضعها أولى.

وهو ممنوع.

وعن المحقّق وفي القواعد والتحرير (٣) : إثبات الخيار لها فيه ، سواء اعتبرت فيه المصلحة أم لا ، لأنّه عوض لها في بضعها ، فالنقص فيه ضرر منفيّ في الشرع ، فينجبر بتخييرها في فسخ المسمّى والرجوع إلى مهر المثل.

وفيه : أنّ النكاح ليس في الحقيقة معاوضة ، ولذا لا يشترط فيه المهر أيضا ، فإذا قبل الخلوّ عنه يقبل النقص بالطريق الأولى ، وليس المهر عوضا حتى يلزم من نقصه الضرر ، بل المطلوب الأصليّ في النكاح بقاء النسل وتحصين الفرج ، فلا ينظر إلى ما يقابله من العوض الواقع بالعرض.

وفي الروضة قوّى اللزوم في المسمّى مع مراعاة المصلحة ، والخيار مع عدم مراعاتها (٤) ، واستوجهه في المفاتيح (٥) وشرحه ، لأنّ الأصل في تصرّف الوليّ : مراعاة مصلحة المولّى عليه ، فحيث أوقعه على خلاف المصلحة كان لها الخيار.

وفيه : منع الأصل في المورد ، للأصل.

__________________

(١) المبسوط ٤ : ١٧٩ ، الخلاف ٤ : ٣٩٢.

(٢) المبسوط ٤ : ١٧٩.

(٣) المحقق في الشرائع ٢ : ٢٧٨ ، القواعد ٢ : ٧ ، التحرير ٢ : ٦.

(٤) الروضة ٥ : ١٤٠.

(٥) المفاتيح ٢ : ٢٦٩.