ومعه تقرب دعوى الإجماع المركّب في الجميع ، إذ الظاهر ـ بعد التجاوز عن التسعة ـ عدم القول بالفصل.

وعلى الاختصاص تكون فضوليّة التسعة إنّما هو على القول بعدم استقلال البكر ، وعدم ولاية الأب على الابن ، ولا الجدّ مع عدم الأب.

وأمّا على الأقوال الأخر فتنقص مواضع الفضولي عن التسعة.

فروع :

أ : المراد بالعقد الفضولي : الصادر عمّن لا يملك أمر المعقود عليه أصالة أو ولاية أو وكالة ، فالصادر عن أحد الثلاثة لا يكون فضوليّا.

وهل يجوز لأحد الأخيرين إيقاعه فضوليّا فيما له فيه الاختيار ، بأن يقصد إيقاعه من جانب المعقود عليه ، فإن شاء أجاز وإن شاء ردّ؟

الظاهر : لا ، لعدم ثبوت جواز الفضولي عنه ، ولأنّ قصده لا يؤثّر في سقوط اختياره للأصل ، ومع الاختيار لا يكون في النكاح خيار.

نعم ، لو أوقع أحدهما ما ليس له فيه الاختيار فضوليّا ـ كتجاوز الوكيل عمّا وكلّ فيه ، أو الوليّ فيما له فيه الولاية ، كالعقد بأزيد من مهر المثل ـ جاز وإن لم يجز ولاية.

ب : هل يشترط في صحّة الفضولي قصد كونه فضوليّا ، أو عدم قصد كونه بالاختيار ، أم لا؟

وتظهر الفائدة فيما إذا ظنّ الفضولي ـ كالأمّ أو الأخ ـ كونه وليّا أو الوكيل عموم وكالته ، أو الوليّ عموم ولايته لما يفعل أيضا ، ولم يكن كذلك.