ولو قتل عمدا فأعتقه في الكفارة فللشيخ فيه قولان : ( أحدهما ) في محكي الخلاف ، فمنع من صحته في العمد ، وأجازه في الخطاء ، واحتج عليه بالإجماع ، بل قال : « لأنه لا خلاف بينهم أنه إذا كانت جنايته عمدا أنه ينتقل ملكه إلى المجني عليه ، وإن كان خطأ فدية ما جناه على مولاه ، لأنه عاقلته » و ( ثانيهما ) في محكي المبسوط عكس ذلك ، قال : « الذي يقتضيه مذهبنا أنه إذا كان عامدا نفذ العتق ، لأن القود لا يبطل بكونه حرا ، وإن كان خطأ لا ينفذ ، لأنه يتعلق برقبته والسيد بالخيار بين أن يفديه أو يسلمه ».

والأشبه عند المصنف المنع في الأول لما سمعته من الإجماع المحكي ، ولأن الخيار فيه إلى أولياء المقتول إن شاؤوا قتلوه وإن شاؤوا استرقوه ، وصحة عتقه يستلزم بطلان ذلك.

ثم قال وإن قتل خطأ قال في المبسوط : لم يجز عتقه ، لتعلق حق المجني عليه برقبته ، وفي النهاية : يصح ويضمن السيد دية المقتول ، وهو حسن لما سمعته من الإجماع أيضا ، ولأن الخيار إلى المولى إن شاء افتكه وإن شاء دفعه إلى أولياء المقتول ، فإذا أعتقه قد اختار الانفكاك ، لكن في المسالك « هذا يتم مع يساره ، فلو كان معسرا لم ينفذ عتقه ، لتضرر أولياء المقتول به وإسقاط حقهم منه » إلى آخره.

وكيف كان فحاصل ما ذكره المصنف اختيار ما سمعته من الشيخ في الخلاف ، ولعله إليه يرجع ما عن ابن إدريس في الخطأ من جوازه مع ضمان المولى قال : « لأنه قد تعلق برقبة العبد الجاني حق الغير ، فلا يجوز إبطاله » بل وما في القواعد « ويجزئ الجاني خطأ إن نهض مولاه بالفداء وإلا فلا ، ولا يصح عتق الجاني عمدا إلا بإذن الولي » وفي التحرير « ولو قتل عمدا فأعتقه في الكفارة فللشيخ فيه قولان ، أقواهما عدم الجواز ، وكذا القول في الخطأ ، والأقرب الإجزاء ، ويضمن المولى الدية ، ولو عفى الولي صح عتقه في الموضعين ، ولا بد من تجديد العتق في العمد لو سبق‌