والفساد في عقود المعاوضة التي مقتضى دعوى الفساد فيها ترتب المطالبة بالعوض أو المعوض ، وعلى ذلك مبنى كلامهم في :

المسألة (الثالثة : )

التي هي لو قال : خالعتك على ألف في ذمتك فقالت : بل في ذمة زيد فالبينة عليه واليمين عليها كما عن الشيخ والمتأخرين. وحينئذ يسقط العوض عنها مع يمينها ، ولا يلزم زيد للأصل واعتراف الزوج بكون البذل في ذمتها ، ولكن تكون بائنة عنه لاعترافه بخلعها على الوجه الصحيح شرعاً.

وكذا لو قالت في جواب دعواه بل خالعك فلان والعوض عليه من غير فرق بين ذكرها على وجه يقتضي صحة الخلع أو فساده ، لأن مبنى المسألة ما ذكرناه ، لا مدعى الصحة والفساد الذي يقدم فيه مدعي الصحة على مدعي الفساد أما لو قالت في جواب دعواه خالعتك بكذا وضمنه عنى فلان أو يزنه عني فلان لزمها الألف لإقرارها ما لم تكن بينة على دعواها ، لأنها دعوى محضة ، ولا يثبت على فلان شي‌ء بمجرد دعواها.

وكان الفاضل في القواعد شرح عبارة الشرائع بقوله « ولو ادعى عليها الاختلاع فأنكرت وقالت : اختلعني أجنبي قدم قولها في نفي العوض عنها ، وبانت بقوله ، ولا شي‌ء له على الأجنبي ، لاعترافه ، وكذا لو قال : خالعتك على ألف في ذمتك فقالت : بل في ذمة زيد ، أما لو قالت : خالعتك بكذا وضمنه عني فلان أو يزنه عني لزمها الألف ما لم يكن لها بينة » ولعل الصحيح « يؤديه عني فلان » ضرورة أن دعواها الوزن لا تنافي دعواه وإن أقامت البينة ، وإنما الذي ينافيها دعوى ضمان الغير عنها أو الالتزام بتأديته عنها بوجه شرعي.

وعلى كل حال فما عن ابن البراج ـ من أن القول قوله وعليها البينة لأن‌