والأقوى الضمان في الصورتين الأُوليين (*) (١) لعموم قوله (عليه السلام) : «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» حيث إنّ الأظهر شموله للأمانات أيضاً. ودعوى خروجها ، لأن المفروض عدم الضمان فيها. مدفوعة بأنّ غاية ما يكون خروج

______________________________________________________

(١) بل الأقوى عدم الضمان فيهما إلّا مع ثبوت التفريط. وذلك فلأنّ رواية «على اليد» نبوية لم تثبت من طرقنا ، فلا تصلح للاعتماد عليها في إثبات الضمان ، على ما تقدّم غير مرّة.

ودعوى انجبارها بالشهرة ، ممنوعة صغرى وكبرى.

بل الدليل على الضمان إنما هي السيرة العقلائية القطعية ، وهي غير شاملة لموارد يد الأمين جزماً.

إذن فليس هناك عموم يصحّ التمسّك به لإثبات الضمان في المقام.

على أننا لو تنزّلنا وقلنا بصحّة قاعدة اليد من حيث السند ، فهي غير شاملة للمقام جزماً ، فإنّ يد الأمين خارجة عنها قطعاً ، إذ لا معنى لأن يقال بأنّ أخذه موجب للضمان ، غايته أنه يرتفع بالتلف من غير تعدٍّ أو تفريط. فإنّ الضمان غير ثابت من حين أخذه ، وإنما هو يثبت بتعديه أو تفريطه ، وحيث إنّه لم يثبت فلا مجال للقول بضمانه.

والحاصل أنه حيث لا دليل على الضمان في المقام ، فأصالة البراءة عنه محكمة.

هذا وقد يقال بالتفصيل بين الصورتين ، باختيار الضمان فيما إذا احتمل وجود مال المضاربة في ضمن التركة ، وعدمه فيما إذا علم بعدم وجوده في ضمنها.

بدعوى أنّ الضمان وإن لم يكن يثبت بقاعدة «على اليد» باعتبار أنّ يد العامل يد أمانة ، إلّا أن ذلك لا يعني جواز تصرف الورثة في التركة مع احتمال وجود مال

__________________

(*) بل الأقوى عدمه إلّا مع ثبوت التفريط ولو من جهة ترك الوصيّة به ، وأمّا التمسّك بعموم الحديث لإثبات الضمان فمخدوش من وجوه.