انتقاله إليه وعدم جواز تصرفه فيه مع انهم أفتوا بالجواز.

وفيه : أولا ان اصل الحكم غير مسلم إذ لم يذكروا له مدركا سوى النبوي : (المتبايعان إذا اختلفا تحالفا وترادا) (١).

وان مقتضى حلف كل منهما على نفي قول الآخر سقوط دعواه فيكون كان لم يقع عقد بينهما.

ولكن يرد على النبوي مضافا إلى ، ضعف السند ، وعدم الانجبار بالعمل ، إذ لعل المشهور استندوا إلى وجه آخر : انه يلزم من العمل به تخصيص الأكثر لعمومه لجميع صور الاختلاف كما لا يخفى.

واما الوجه الثاني. فيرد عليه أولا : ان الحلف لا يوجب فسخ العقد وإنما يكون هذه القواعد قواعد ظاهرية محكمة في صورة الشك والجهل لامع العلم.

وثانيا : ان حلف كل منهما على نفي قول الآخر إنما هو في التعيين ، وإلا فهما متفقان على وقوع عقد بينهما فالساقط بالحلف هو التعيين ، لا اصل العقد الذي هو معلوم ومتفق عليه.

وثالثا : انه لو سلم الحكم بالانفساخ فان قلنا بأنه بالتحالف ينفسخ البيع

__________________

(١) وقع اختلاف في ألفاظ الحديث وفي أغلب المصادر التي ذكرته : «إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة ولا بينة لأحدهما على الآخر تحالفا ، وفي بعضها أو ترادا» ذكره البيهقي في سننه ج ٥ ص ٣٣٣ / ومالك في الموطأ ج ٣ باب الاختلاف في البيع بين البائع والمشتري / المبسوط للسرخسي ج ١٣ ص ٢٩ ـ ٣٠ باب الاختلاف في البيع / نيل الاوطار للشوكاني ج ٥ ص ٣٤٠ أبواب أحكام العيوب ، باب ما جاء في اختلاف المتبايعان.