ولا يصح من الصبي وإن أذن الولي ، فإن اختلفا قدّم قول الضامن ، لأصالة براءة الذمة ، وعدم البلوغ.
وليس لمدعي الأهلية أصل يستند اليه ، ولا ظاهر يرجع إليه ،
______________________________________________________
المساواة في الحكم بينهما ، وهو فاسد.
الثانية : ان قوله : ( لا يشارك ) إن قرئ بصيغة البناء للفاعل وللمفعول ، لم يكن لضميره مرجعا ، ولم يصح نظم العبارة ، ويمكن جعله مصدرا ولا جنسية.
قوله : ( ولا يصح من الصبي ، وإن أذن الولي ).
لأن عبارته مسلوبة الاعتبار ، فلا يؤثر فيها إذن الولي ، ولا فرق بين المميز وغيره ، وإن جوزنا بيعه بالإذن ، لأن الضمان التزام مال لا فائدة له فيه ، وإنما يؤثر إذن الولي فيما يضمن مصلحة الصبي.
قوله : ( فان اختلفا قدّم قول الضامن ، لأصالة براءة الذمة وعدم البلوغ ، وليس لمدعي الأهلية أصل يستند إليه ولا ظاهر يرجع إليه ).
أي : فان اختلف الضامن والمضمون له في وقوع الضمان من الضامن حال الصبا أو حال الكمال ـ ويرشد إلى مرجع الضمير في ( اختلفا ) ، والمحذوف الذي هو المختلف فيه المقام ـ قدّم قول الضامن في أنه كان صبيا وقت الضمان ، لأن الأصل براءة الذمة ، فيستصحب ، وكذا الأصل عدم البلوغ.
وليس لمدعي أهليته للضمان حين وقوعه ـ وهو المضمون له ـ أصل يستند إليه ، ولا ظاهر يرجع إليه يكون معارضا للأصلين السابقين.
فان قيل : له أصالة الصحة في العقود ، وظاهر حال العاقد الآخر أنه لا يتصرف باطلا.
قلنا : الأصل في العقود الصحة بعد استكمال أركانها ، ليتحقق وجود العقد ، أما قبله فلا وجود للعقد ، فلو اختلفا في كون المعقود عليه هو الحر أم العبد حلف منكر وقوع العقد على العبد ، وكذا الظاهر إنما يثبت مع الاستكمال المذكور لا مطلقا.