ولو كان الدفع بحضور الأصيل فلا ضمان ، إذ التقصير ينسب اليه. ولا تفريط لو أشهد رجلا وامرأتين ، أو مستورين.

______________________________________________________

في القضاء والدفع ، احتمل الرجوع على الأصيل ) (١) ، لأن المطلوب بالقضاء سقوط المطالبة وقد حصل ذلك بوجه أقوى ، فإن إقرار المستحق أقوى من البينة التي يمكن ظهور فسقها. وفيه نظر لمنع كون المطلوب بالقضاء ذلك ، وإنما يراد به براءة الذمة ظاهرا وباطنا وعدمه ، أي : واحتمل عدم الرجوع ، لأن قول المستحق ليس حجة على الأصيل. وفيه نظر ، لأن إثبات ذلك بقوله إنما هو من جهة سقوط المطالبة ، لا من حيث كونه حجة عليه. والأصح عدم الرجوع لعدم تحقق ما يقتضي الرجوع ، وهو الأداء المأذون فيه وإقرار المستحق لا يحققه لا مكان كذبه ، وجواز المواطاة بين المستحق والأصيل بالصبر عليه إلى مدة ، وأخذه الآن من المديون.

قوله : ( ولو كان الدفع بحضور الأصيل فلا ضمان ، إذ التقصير ينسب اليه ).

هذا قسيم قوله أولا : ( فإن كان في غيبة الآذن ) أي : لو كان الدفع من المأذون ـ الذي سماه ضامنا ـ بحضور الأصيل ، الذي هو الآذن ، فلا ضمان عليه ، حيث أنه غير مقصّر بترك الإشهاد ، إذ التقصير الآن ينسب الى الآذن ، لأن أمره بالدفع وهو حاضر ، وسكوته على ترك الإشهاد يؤذن برضاه به ، فيكون هذا التقصير من قبله.

قوله : ( ولا تفريط لو أشهد رجلا وامرأتين ، أو مستورين ).

وذلك لأن الأموال تثبت بالرجلين اللذين قد حكم شرعا بعدالتهما ، وكذا الرجل مع امرأتين كذلك. فلا يكون مقصرا بترك الإشهاد ، إذ قد مهد طريق الإثبات. وكون الشاهدين في نفس الأمر فاسقين لا يعد تقصيرا ، لأن المكلف به هو العدالة ظاهرا.

__________________

(١) ما بين القوسين لم يرد في « م ».