ولو خسر العامل فدفع الباقي ناضا ثم أعاده المالك اليه بعقد مستأنف لم يجبر ربح الثاني خسران الأول ، لاختلاف العقدين.

وهل يقوم الحساب مقام القبض؟ الأقرب أنه ليس كذلك.

______________________________________________________

وجه القرب أن ذلك تصرف غير مأذون فيه ، لأن كلاّ من المالين تعلّق به عقد بخصوصه ، فاقتضيا أن يكون كل منهما قراضا مستقلا ، وربما تعلّق غرض المالك بعدم خلط أحد المالين بالآخر فلا يجوز الخلط.

ويحتمل ضعيفا الجواز ، لاتحاد المالك ، وجوّزه بعض العامة مع عدم التصرف في الأول (١) ، وليس بشي‌ء ، بل الأصح المنع فيضمن بالخلط.

واعلم أنه ليس المراد بالضم هنا اشتراكهما في الحكم ، بحيث يجبر ربح أحدهما خسران الآخر ، لأن المالك لو فسخ المضاربة في ذي الربح لم يكن للعامل جبر خسران الآخر بربحه ليستحق الحصة من الربح المتجدد خصوصا مع اختلاف الحصة فيهما. ولا للمالك ذلك ، لأن فيه حرمان العامل من هذا الربح قطعا فلا يكون المقصود من جواز الضم وعدمه إلاّ الضمان وعدمه خاصة.

قوله : ( ولو خسر العامل فدفع الباقي ناضا ، ثم أعاده المالك اليه بعقد مستأنف لم يجبر ربح الثاني خسران الأول ، لاختلاف العقدين ).

لأن الثاني وقع بعد فسخ الأول ، لأن الفرض إن دفعه إياه ناضا كان على قصد فسخ القراض ، وهذا القدر كاف في الفسخ ، فإذا عقد ثانيا استؤنف الحكم.

قوله : ( وهل يقوم الحساب مقام القبض؟ الأقرب انه ليس كذلك ).

وجه القرب : استصحاب حكم العقد إلى أن يحصل الرافع له ، والحساب لا دلالة له على رفعه بشي‌ء من الدلالات. ويحتمل ضعيفا مساواته القبض في ذلك ، لإفادة تعيين حق كل من العامل والمالك.

__________________

(١) قاله إسحاق ، انظر : المغني لابن قدامة ٥ : ١٧٥ ، الشرح الكبير المطبوع مع المغني لابن قدامة ٥ : ١٦٨.