الملامسة وغيرها من ضروب الاستمتاع ، لإطلاق أدلة الظهار الممكن تحقق فائدته بامتناع غير الوطء من الاستمتاع نعم لو قلنا باختصاصه بالوطء لم يقع منهما ظهار ، لعدم فائدته ، بل في المسالك « هذا كله إذا لم نشترط الدخول بالمظاهرة ، وإلا لم يقع منهما مطلقا ، حيث لا يتحقق منهما الدخول » قلت : قد يفرض عروض ذلك لهما بعد الدخول ، والأمر سهل.

وزاد في القواعد الخنثى ، وأورد عليه بأنه يجوز أن يكون امرأة وآلة الرجل زيادة ، فلا يتحقق الوطء الصادر من الرجال الذي هو مناط الظهار. وفيه أن المتجه عدم جواز تزويج الخنثى المشكل من أصله ، لعدم العلم بكونه رجلا ، ويمكن أن يريد العنين من الخنثى في كلامه ، لغلبة التعنين في الخناثي ، والله العالم.

وكذا يصح الظهار من الكافر وفاقا للأكثر نقلا إن لم يكن تحصيلا ، لإطلاق الأدلة ولكن منعه الشيخ وتبعه القاضي وسبقه الإسكافي فيما حكي عنهما ، بل ظاهر مبسوط الأول الإجماع عليه التفاتا إلى تعذر الكفارة منه التي هي من لوازم الظهار إذ هي عبادة لا تصح منه ، وإلى أنه حكم شرعي فكيف يصح ممن لا يقربه ولا ريب في أن المعتمد المزبور لهم في المنع ضعيف غير صالح لتخصيص العموم ، وذلك لإمكانها أي الكفارة منه بتقديم الإسلام القادر عليه ، ولذلك كان مكلفا بالفروع.

وما يقال من أن الذمي يقر على دينه فحمله على الإسلام لذلك بعيد ، وأن الخطاب على العبادة البدنية لا يتوجه على الكافر الأصلي ففي المسالك « أنه أجيب عنه بأنا لا نحمل الذمي على الإسلام ولا نخاطبه بالصوم ، ولكن نقول : لا نمكنك من الوطء إلا هكذا ، فإما أن يتركه أو يسلك طريق الحل » قلت : هذا مع الترافع إلينا.

وإنما الكلام في صحة وقوعه من الكافر وترتب حكمه عليه ، ولا ريب في صحته وترتب أحكامه عليه بناء على تكليفه بالفروع أقر بالشرع أو لم يقر إذ ذلك من باب الأسباب التي لا تفاوت فيها بين المقر والمنكر ، هذا إن لم نقل بصحة‌