ليس مانعاً منه (وإن اشتراها) العبد (لنفسه بإذنه أو ملَّكه إيّاها) بعد شرائها له (فإن قلنا بعدم ملكه فكالأوّل) لبطلان الشراء والتمليك ، فبقيت كما كانت أوّلاً على ملك البائع أو السيّد (وإن حكمنا بملكه بطل العقد) كما لو اشترى الحرّ زوجته الأمة واستباح بضعها بالملك.

(أمّا المبعَّض فإنّه) بشرائه لنفسه أو تملّكه (يبطل العقد قطعاً) لأنّه بجزئه الحرّ قابل للتملّك (١) ومتى ملك ولو بعضها بطل العقد.

(الخامسة) :

(لا يزوّج الوليّ ولا الوكيل بدون مهر المثل * ولا بالمجنون ولا بالخصيّ) ولا بغيره ممّن به أحد العيوب المجوّزة للفسخ. (و) كذا (لا يزوّج) الوليّ (الطفل بذات العيب فيتخيّر) كلّ منهما (بعد الكمال) (٢) لو زوّج بمن لا يقتضيه الإذن الشرعي. لكن في الأوّل إن وقع العقد بدون مهر المثل على خلاف المصلحة تخيّرت في المهر على أصحّ القولين (٣).

وفي تخيّرها في أصل العقد قولان : أحدهما التخيير (٤) لأنّ العقد الذي جرى عليه التراضي هو المشتمل على المسمّى ، فمتى لم يكن ماضياً كان لها

__________________

(١) في (ع) و (ر) : للتمليك.

(*) في (ق) : إلّابمهر المثل.

(٢) في (ع) ونسخة بدل (ش) : زيادة : كما.

(٣) ذهب إليه المحقّق في الشرائع ٢ : ٢٧٨ ، والعلّامة في القواعد ٣ : ١٥ ، وولده في الإيضاح ٣ : ٢٧ ، وقالوا : (إنّ لها الاعتراض) ولم يفصلوا بين المهر والعقد ولا بين المصلحة وعدمها ، وقال العلّامة في الإرشاد ٢ : ١٦ : إنّ لها بدون المصلحة مهر المثل.

(٤) وهو قول المحقّق الثاني في جامع المقاصد ١٢ : ١٤٩.