وقيل : لا يرجع هنا (١) ، لأنه (٢) إنفاق على مال الغير بغير إذنه فيكون (٣) متبرعا. وقد ظهر ضعفه (٤) ، ولا يشترط الإشهاد على الأقوى ، للأصل (٥) (ولو انتفع) الآخذ بالظهر (٦) ، والدرّ (٧) ، والخدمة (٨) (قاصّ) (٩) المالك بالنفقة ، ورجع ذو الفضل بفضله.

وقيل : يكون الانتفاع بإزاء النفقة مطلقا (١٠). وظاهر الفتوى جواز الانتفاع لأجل الإنفاق (١١) ، سواء قاصّ أم جعله عوضا(ولا يضمن) الآخذ الضالة حيث يجوز له أخذها (١٢) (إلا بالتفريط) والمراد به (١٣) ما يشمل التعدي (١٤) (أو قصد)

______________________________________________________

(١) في الإنفاق على الضالة التي يجوز أخذها.

(٢) أي الإنفاق على الضالة.

(٣) أي الواجد المنفق.

(٤) لأن إذن الشارع قائم مقام إذن المالك ، وقد أذن الشارع بإيجابه الحفظ والإنفاق.

(٥) أي أصالة البراءة ، وقد خالف بعض العامة للنبوي ، وقد ذكر في بحث اللقيط فراجع.

(٦) أي بالركوب.

(٧) أي باللبن.

(٨) فلو كان للضالة نفع كالظهر واللبن والخدمة فهو للواجد المنفق في قبال نفقته عليها كما عن الشيخ في النهاية لخبر السكوني عن أبي عبد الله عليه‌السلام (إن الظهر يركب والدرّ يشرب ، وعلى الذي يركب ويشرب النفقة إذا كان مرهونا) (١).

وفيه أنه ضعيف السند مع عدم الجابر له ، فلذا ذهب المشهور إلى أنه ينظر في النفقة وفي قيمة المنفعة ويتقاصان فلا يظلم أحدهما الآخر ، وهو ما يقتضيه العدل وحكم العقل.

(٩) ضمير الفاعل راجع للمنفق.

(١٠) بلا رجوع في الفضل والزيادة.

(١١) قال الشارح في المسالك : (ظاهر كلام الشيخ وغيره جواز الانتفاع بالظهر واللبن سواء قلنا بكونه بإزاء النفقة أم قلنا بالتقاص) انتهى ، ووجهه أن الانتفاع هنا حفظ لمنفعة مال الغير من التلف ، لأنه لو لم ينتفع بها الواجد لذهبت من دون عوض لها.

(١٢) لا تضمن الضالة ـ حيث يجوز أخذها ـ إذا أخذها بنية الحفظ لمالكها ، لأنها حينئذ أمانة شرعية عنده ، بعد إذن الشارع له بالأخذ ، نعم مع التفريط أو التعدي يضمن لعدوانه بلا خلاف في ذلك ولا إشكال.

(١٣) أي بالتفريط الذي هو أمر عدمي بحسب معناه.

(١٤) الذي هو أمر وجودي.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٢ ـ من كتاب الرهن حديث ٢.