وفصّل آخرون فحكموا بالفسخ قبل الدخول لا بعده (١) استناداً إلى خبرين (٢) لا ينهضان حجّة. وتوقّف في المختلف (٣) وله وجه.

(وقيل) والقائل الشيخ رحمه الله (٤) (لو بان) الزوج (خنثى فلها الفسخ) وكذا العكس.

(ويضعَّف بأ نّه إن كان مشكلاً فالنكاح باطل) لا يحتاج رفعه إلى الفسخ (وإن كان محكوماً بذكوريّته) بإحدى العلامات الموجبة لها (فلا وجه للفسخ؛ لأنّه كزيادة عضو في الرجل) وكذا لو كان هو الزوجة وحُكم باُنوثيّتها؛ لأ نّه حينئذٍ كالزيادة في المرأة ، وهي غير مجوّزة للفسخ على التقديرين (٥).

وربما قيل (٦) : إنّ موضع الخلاف ما لو كان محكوماً عليه بأحد القسمين ، ووجه الخيار حينئذٍ أنّ العلامة الدالّة عليه ظنّيّة لا تدفع النفرة والعار عن الآخر ، وهما ضرران منفيّان.

وفيه : أنّ مجرّد ذلك غير كافٍ في رفع ما حكم بصحّته واستصحابه من غير

__________________

(١) قاله يحيى بن سعيد في الجامع للشرائع : ٤٦٣ ، في العيوب كلّها ، وقاله الأكثر في العنن كما في جامع المقاصد ١٣ : ٢٣٠ ، والمسالك ٨ : ١٠٤ ـ ١٠٥ ، حيث قالوا بثبوت الخيار فيه ولو تجدّد بعد العقد بشرط عدم الوطء ، اُنظر الشرائع ٢ : ٣١٩ ، والقواعد ٢ : ٦٦.

(٢) اُنظر الوسائل ١٤ : ٦١٠ ـ ٦١٢ ، الباب ١٤ من أبواب العيوب ، الحديث ٢ و ٨. وهما ضعيفان لأنّ في سند الأوّل غياث الضبي وفي سند الثاني إسحاق بن عمّار وهما مجهولان. المسالك ٨ : ١٠٦.

(٣) المختلف ٧ : ١٩٦.

(٤) المبسوط ٤ : ٢٦٣ و ٢٦٦.

(٥) في الرجل والمرأة. (هامش ر).

(٦) لم نعثر على مصرّح بموضع الخلاف.