ضمان ما يُحدثه المشتري من بناء أو غرس على قول (١) وفي أخذ الطبيب البراءة قبل الفعل.

(وفي) صحّته من (المتبرّع) بالبذل من ماله (قولان أقربهما المنع (٢)) لأنّ الخلع من عقود المعاوضات فلا يجوز لزوم العوض لغير صاحب المعوَّض كالبيع؛ ولأ نّه تعالى أضاف الفدية إليها في قوله : (فَلاٰ جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا فِيمَا اِفْتَدَتْ بِهِ) (٣) وبذل الوكيل والضامن بإذنها كبذلها ، فيبقى المتبرّع على أصل المنع ، ولأصالة بقاء النكاح إلى أن يثبت المزيل ، ولو قلنا بمفهوم الخطاب فالمنع أوضح ، وحينئذٍ فلا يملك الزوج البذل ، ولا يقع الطلاق إن لم يتبع به ، فإن اُتبع به كان رجعيّاً.

ووجه الصحّة : أنّه افتداء وهو جائز من الأجنبيّ ، كما تقع الجعالة منه على الفعل لغيره وإن كان طلاقاً.

والفرق بين الجعالة والبذل تبرّعاً : أنّ المقصود من البذل جعل الواقع خلعاً ليترتّب عليه أحكامه المخصوصة ، لا مجرّد بذل المال في مقابلة الفعل ، بخلاف الجعالة ، فإنّ غرضه وقوع الطلاق بأن يقول : «طلّقها وعليَّ ألف» ولا مانع من

__________________

(١) اختاره الشهيد في متن الكتاب ، اُنظر الجزء الثاني : ٤١٤.

(٢) قوّاه الشيخ في المبسوط ٤ : ٣٦٥ ، واستقربه المحقّق في الشرائع ٣ : ٥١ وفيه : الأشبه المنع ، واستقربه العلّامة في القواعد ٣ : ١٦٢ والإرشاد ٢ : ٥٢ ، واعتمد عليه ولده في الإيضاح ٣ : ٣٨٧ ، والصيمري في غاية المرام ٣ : ٢٦٣.

وأمّا القول بالصحّة فلم يعلم قائله من الأصحاب كما اعترف به في المسالك ٩ : ٣٩٢. نعم ، يصحّ عند المخالفين ، بل جاء في المغني المطبوع مع الشرح الكبير ٨ : ٢١٨ : وهذا قول أكثر أهل العلم ، وقال أبو ثور : لا يصحّ. اُنظر أيضاً الخلاف ٤ : ٤٤٠ ـ ٤٤١ ، المسألة ٢٦.

(٣) البقرة : ٢٢٩.