ولو كان اختلافهما في أصل الإرادة مع اتّفاقهما على عدم ذكر الجنس ، فقال أحدهما : أردنا جنساً معيّناً ، وقال الآخر : إنّا لم نرد بل أطلقنا ، رجع النزاع إلى دعوى الصحّة والفساد. ومقتضى القاعدة تقديم مدّعيها منهما مع يمينه.

ويحتمل تقديم منكرها والبطلان؛ لأصالة عدمها (١) وهو ظاهر القواعد (٢) وتقديمُ قول المرأة؛ لرجوع النزاع إلى إرادتها كما مرّ (٣) وهو ظاهر التحرير (٤) وفيه ما ذكر (٥).

(ولو قال : خلعتكِ على ألف في ذمّتكِ ، فقالت : بل في ذمّة زيد ، حلفت على الأقوى) لأنّه مدّعٍ وهي منكرة لثبوت شيءٍ في ذمّتها فكانت اليمين عليها. وقال ابن البرّاج : عليه اليمين (٦) لأنّ الأصل في مال الخلع أن يكون في ذمّتها ، فإذا ادّعت كونه في ذمّة غيرها لم تُسمع؛ لأصالة عدم انتقاله عن ذمّتها. وعلى الأوّل لا عوض عليها ولا على زيد إلّاباعترافه ، وتبين منه بمقتضى دعواه.

ومثله ما لو قالت : «بل خالعك فلان والعوض عليه» ، لرجوعه إلى إنكارها الخلع من قِبَلها. أمّا لو قالت : «خالعتك على ألف ضَمِنها فلان عنّي» أو «دفعتها» أو «أبرأتني» ونحو ذلك فعليها المال مع عدم البيّنة.

__________________

(١) أي الإرادة.

(٢) اُنظر القواعد ٣ : ١٦٦.

(٣) مرّ آنفاً في قوله : لأنّ الاختلاف في إرادتها ، ولا يُطّلع عليها إلّامن قبلها.

(٤) اُنظر التحرير ٤ : ٨٩.

(٥) هو ما ذكره في قوله : ويشكل بأنّ المعتبر إرادتهما معاً.

(٦) نقل ذلك عنه العلّامة في المختلف ٧ : ٤٠٢ ، ولكن ما جاء في المهذّب ٢ : ٢٦٩ هو : أنّ عليه البيّنة وعليها اليمين. ولعلّ المنقول عنه هنا ورد في كتابه الكامل ، وهو لا يوجد لدينا.