ما بِيع به إن كان أكثر ؛ لأنّه عندنا عارية مضمونة ، وهو أحد قولي الشافعي (١) على تقدير أنّه عارية ، وعلى القول الآخَر (٢) : إنّه ضمانٌ لا شي‌ء على الراهن عنده ، بل تلف من مالكه ؛ لأنّه لم يقبض عنه شيئاً ، والضامن إنّما يرجع بما أدّى ، ولم يسقط الحقّ عن ذمّة الراهن.

وقال أبو حنيفة : إنّه يرجع عليه بما سقط بذاك من حقّ المرتهن ؛ لأنّ مذهبه أنّ الرهن مضمون على المرتهن بدَيْنه (٣) ، فكأنّه قضى عنه ذلك.

وإن تلف العبد في يد الراهن ، ضمن ، سواء فرّط فيه أو لا ؛ لما قلنا من أنّه عارية مضمونة ، وهو أحد قولي الشافعيّة. والثاني : أنّه يبنى على القولين ، كما لو تلف في يد المرتهن (٤).

مسألة ١٠٧ : لو جنى في يد المرتهن أو في يد الراهن فبِيع في‌ الجناية ، كان على الراهن ضمانه ؛ لما بيّنّا أنّه عارية مضمونة ، وهو أحد قولي الشافعي بناءً على القول بأنّه عارية (٥).

قال الجويني : هذا إذا قلنا : العارية تضمن ضمان المغصوب ، وإلاّ فلا شي‌ء عليه (٦).

وعلى القول الثاني : إنّه ضمان ، فلا شي‌ء عليه في هذه الصورة (٧).

وقال بعض الشافعيّة : قول الضمان أرجح (٨).

إذا عرفت هذا ، فإنّ المالك يرجع بالأكثر من قيمة العبد ومن الثمن الذي بِيع به في الجناية ؛ لأنّه على كلا التقديرين ثمن ملكه ، فيكون له.

__________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٥٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٩٤.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٥٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٩٤.

(٣) المبسوط للسرخسي ٢١ : ٦٤ ٦٥ ، الهداية للمرغيناني ٤ : ١٢٨.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٥٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٩٤.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٥٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٩٤.

(٦) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٥٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٩٤.

(٧) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٥٦.

(٨) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٥٦.