على صاحبه ، احتمل المنع ؛ لاندفاع المشقّة بما جرى.

مسألة ١٦٨ : ليس للمرتهن التصرّف في الرهن بشي‌ء من التصرّفات الفعليّة والقوليّة ؛ إذ ليس له إلاّ حقّ الاستيثاق ، فليس له البيع إلاّ بإذن الراهن ؛ لقول الصادق عليه‌السلام في رجل رهن رهناً إلى غير وقت ثمّ غاب هل له وقت يباع فيه رهنه؟ قال : « لا ، حتى يجي‌ء » (١).

وكذا غير البيع من التصرّفات القوليّة كالهبة والرهن وغيرهما ، وكذا التصرّفات الفعليّة يُمنع جميعها إجماعاً.

فلو وطئ الجارية المرهونة فإن كان بغير إذن الراهن ، كان بمنزلة وطئ غير المرهونة ، إن ظنّها زوجته أو أمته ، فلا حدّ ، وعليه المهر ، والولد حُرٌّ لاحِقٌ به ، وعليه قيمته للراهن يوم سقط حيّاً. وإن لم يظنّ ذلك ولم يدّع جَهْلاً ، فهو زانٍ ، ولا يكون عقد الرهن شبهةً فيه ، بل يلزمه الحدّ ، كما لو وطئ المستأجر الجارية المستأجرة.

ويجب المهر إن كانت مُكرَهةً إجماعاً.

وإن كانت مطاوعةً ، فلعلمائنا قولان :

إحداهما : أنّه لا يجب وهو أصحّ قولي الشافعي (٢) لأنّ النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم نهى عن مهر البغي (٣).

والثاني : الوجوب ؛ لأنّه بُضْعٌ مستحقّ لغير الموطوءة ، فلا يسقط

__________________

(١) الكافي ٥ : ٢٣٤ / ٥ ، الفقيه ٣ : ١٩٧ / ٨٩٧ ، التهذيب ٧ : ١٦٩ / ٧٤٩.

(٢) الحاوي الكبير ٦ : ٦٢ ، التهذيب للبغوي ٤ : ٢٨ ، حلية العلماء ٤ : ٤٧٨ ٤٧٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٣٨ ، المغني ٤ : ٤٤٣ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٨٩.

(٣) صحيح البخاري ٣ : ١١٠ ، سنن أبي داود ٣ : ٢٧٩ / ٣٤٨١ ، سنن النسائي ٧ : ٣٠٩.