(يضمن) ، لأنه (١) يصير بعد الأخذ أمانة شرعية.

ويشكل ذلك (٢) على القول بالتحريم ، لنهى الشارع عن أخذها فكيف يصير أمانة منه (٣) ، والمناسب للقول بالتحريم ثبوت الضمان مطلقا (٤) (وليس له تملكه) (٥) قبل التعريف ، ولا بعده(بل يتصدق به بعد التعريف) حولا عن مالكه ،

______________________________________________________

ـ فإنه قد عرّفه فلم يجد له باغيا ، فقال : يرجع إلى بلده فيتصدق به على أهل بيت من المسلمين ، فإن جاء طالبه فهو له ضامن) (١) ، ولأنه تصرف في مال الغير بغير إذنه خصوصا على القول بتحريم الالتقاط.

وعن المحقق وجماعة عدم الضمان بل نسب إلى المشهور أيضا. للإذن في الصدقة شرعا فلا يتعقبه الضمان ، وفيه أنه على القول بالتحريم يجب أن تكون مضمونة عليه للعدوان بأخذها ، ومنه تعرف أنه ضامن لو تلفت بغير تفريط تحت يد الملتقط ، ولكن الأصحاب أطلقوا القول بكونها أمانة بيده قال في المسالك : (ولكن أطلق القول بكونها أمانة من حرّم الالتقاط ومن جوزه) انتهى ، ومقتضى أمانتها عدم الضمان على تقدير التلف من دون تفريط.

وفيه ما قد عرفته أن يده يد عادية لعدم الاذن بالالتقاط على تقدير حرمته ، فالضمان أقوى.

(١) أي لأن ما أخذ من الحرم.

(٢) أي عدم الضمان.

(٣) من الشارع ، وفيه عدم التنافي بين حرمة أخذها ابتداء لأنها لقطة من الحرم وبين كونها أمانة شرعية بعد الأخذ لوجوب حفظها لمالكها ، هذا وكان على الشارح في مقام الاستشكال على عدم الضمان القول بأن يده يد عادية لحرمة الأخذ فيضمن على تقدير التلف بتفريط أو غيره.

(٤) بتفريط أو غيره.

(٥) أي تملك ما أخذ من الحرم ، هذا والحكم في لقطة الحرم على تقدير أخذها سواء قلنا بحرمة الالتقاط أم بكراهته هو تعريفها حولا فإن جاء صاحبها دفعها إليه لخبر علي بن أبي حمزة المتقدم (قلت : قد ابتلي بذلك قال : يعرّفه) (١) وخبر إبراهيم بن عمر عن أبي عبد الله عليه‌السلام (اللقطة لقطتان : لقطة الحرم وتعرّف سنة فإن وجدت صاحبها وإلا ـ

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من كتاب اللقطة حديث ٢.

(٢) الوسائل الباب ـ ٢٨ ـ من أبواب مقدمات الطواف حديث ٣.