العبارة (١) أن الأولوية تحصل بدون نية التملك ، بخلاف الملك (٢) ، تنزيلا (٣) للفعل (٤) قبل النية منزلة التحجير ، وهو (٥) يشكل هنا (٦) بأنه إن نوى بالاحراز الملك فقد حصل الشرط (٧) ، وإلا (٨) كان كالعابث لا يستفيد أولوية.

(ومن أجرى منها) أي من المياه المباحة(نهرا (٩) بنية التملك(ملك الماء المجرى فيه) على أصح القولين ، وحكي عن الشيخ إفادته (١٠) الأولوية خاصة استنادا إلى قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : الناس شركاء في ثلاث : النار ، والماء ، والكلاء ، وهو (١١) محمول على المباح منه (١٢) دون المملوك (١٣) اجماعا.

______________________________________________________

(١) أي عبارة الماتن.

(٢) فإنه لا يحصل إلا بنية التملك.

(٣) تعليل لحصول الأولوية بالسبق من دون نية التملك.

(٤) من السبق والحيازة.

(٥) أي الإحراز الموجب للأولوية.

(٦) في المباح بخلاف الإحياء فإنه موجب للملك بدون القصد ، والشروع فيه موجب للتحجير.

(٧) أي شرط الملك وهو نية التملك.

(٨) أي وإن لم ينو بالإحراز الملك.

(٩) إذا حفر نهرا في مباح أو ملك وأوصله بالنهر المباح فدخل فيه الماء فلا خلاف في أولوية الحافر بالماء المذكور ، وأنه ليس لأحد مزاحمته فيه للسقي ولا في غيره ، ولا في ملكيته لنفس المجرى بمعنى جواز البيع والمعارضة عليه ، وإنما الخلاف تملكه الماء الذي يدخل فيه فالمشهور بين الأصحاب خصوصا المتأخرين أنه يملك الماء بهذا الحفر مع قصد نية التملك.

وذهب الشيخ في المبسوط إلى عدم ملك الماء بذلك ، لأنه ماء مباح دخل في ملكه فيبقى على أصل الإباحة ، وللنبوي (الناس شركاء في ثلاثة : النار والماء والكلاء) (١) ، نعم الحافر له أولوية به.

(١٠) أي إفادة حفر المجرى مع إيصاله إلى النهر المباح.

(١١) أي النبوي المذكور.

(١٢) من الماء.

(١٣) أي دون ما إذا عرض له سبب مملك كما هو في مفروض مسألتنا.

__________________

(١) مستدرك الوسائل الباب ـ ٤ ـ من كتاب إحياء الموات حديث ٢.