.................................................................................................

______________________________________________________

ـ البئر الموت وإنما يلزم من عدم الحفر عدم الموت ولو عثر.

وقد كثرت كلمات الفقهاء في تفريعهما على نحو لا جامع بين كلماتهم ومن أراد الاطلاع عليها فليراجع الجواهر فقد ذكر بعضها.

وإنما المدار على ما يضاف إليه الإتلاف حقيقة أو عرفا بدون توسط وهو المباشرة أو مع التوسط وهو السبب وإلا فلم يرد في النصوص لفظ السبب ولا المباشرة حتى يقع هذا النزاع في تحديد معناهما.

ومن جهة ثالثة لا إشكال في ضمان المباشر أو السبب على تقدير انفرادهما إذا أسند إلى أحدهما الإتلاف وأما لو اجتمعا قدّم المباشر بلا بخلاف ظاهر فيه كما لو سعى إلى ظالم بآخر فأخذ الظالم مال الآخر ، وكما لو فتح بابا على مال فسرق ، أو دل السرّاق إلى مال فسرقوه ، فإن الضامن هو المباشر الذي هو الظالم في الأول والسارق في الأخيرين دون السبب ، لأن المباشر هنا أقوى من السبب لأنه أقرب إلى التلف ، والفعل يسند إلى القريب من الأسباب دون البعيد الذي هو سبب السبب ، ولأن التلف يسند إليه حقيقة بخلاف السبب فهو أضعف في إيجاد الإتلاف ولا يسند إليه حقيقة ولا عرفا ، نعم يستثنى من ذلك ما لو ضعف المباشر وقوي السبب وله صور كثيرة أهمها صورتان : الغرور والإكراه.

الصورة الأولى : لو قدّم الغاصب طعام المغصوب إلى المغصوب منه ضيافة أو أمره بالأكل منه ، والمغصوب منه جاهل بحقيقة الحال بل معتقد أنه طعام الغاصب ، فالضمان على الغاصب الآخر وإن كان سببا ، ولا ضمان على الآكل وإن كان مباشرا للإتلاف ، لضعف مباشرته في سببية الإتلاف عرفا لأنه مغرور ، ويضمن الغاصب للمالك مع أنه هو الذي أكل ، لأن الغاصب لم يسلّمه إياه تسليما تاما يتصرف فيه بتصرف الملّاك ، ومنه تعرف ما لو قدم إليه طعام الغير باعتقاد أنه طعام المقدّم ، ومن هنا تعرف أن استقرار الضمان على من تلف في يده المال مخصوص بما سمعت.

الصورة الثانية : ما لو أكره على إتلاف مال الغير ، فالضمان على من أكره وإن كان سببا ، ولا ضمان على المكره وإن باشر الإتلاف ، لأن المباشرة قد ضعفت مع الإكراه فكان السبب أقوى في الإتلاف عرفا بلا خلاف فيه ، وقد تقدم تحقيق معنى الإكراه في شروط المطلق من كتاب الطلاق.

نعم فرّق الأصحاب بين مسألة الإكراه ومسألة الغرور ، بعدم رجوع المالك على المكره بشي‌ء بخلاف الجاهل المغرور ، فالمالك يجوز له أن يرجع عليه لقاعدة اليد ، وإن رجع المغرور على من غرّه ، وعدم رجوع المالك على المكره ، لعدم اختياره فلا يشمله قاعدة ـ