إجماعا ، لأنه (١) عوض عن أجزاء ناقصة ، أو أوصاف (٢). وكلاهما مضمون (٣) ، سواء كان النقص (٤) من الغاصب أم من غيره ، ولو من قبل الله تعالى ، ولو كان العيب غير مستقر (٥) ، بل يزيد على التدريج فإن لم يمكن المالك بعد قبض العين قطعه (٦) أو التصرف فيه (٧). فعلى الغاصب ضمان ما يتجدد أيضا (٨). وإن أمكن (٩) ففي زوال الضمان (١٠) وجهان. من استناده (١١) إلى الغاصب وتفريط (١٢) المالك

______________________________________________________

ـ وهو كما ترى مناف لقاعدة بقاء الملك ولإطلاق أدلة وجوب رد المغصوب.

الثاني : ما له سراية بحيث ما يزال يزداد إلى هلاك العين كما لو بلّ الحنطة حتى تمكّن فيها العفن الساري ، فعن الشيخ في المبسوط أنه يضمن قيمة المغصوب ، لأنه بإشرافه على التلف صار كالمستهلك فيضمن الغاصب حينئذ مثله أو قيمته ، ويضعّف بأنه ليس بتالف حقيقة وإن كان قد يؤول إليه ، وحينئذ فيجب رده إلى مالكه مع ضمان ما نقص بالجناية إلى دفع الأرش ثم كلما نقص شي‌ء ضمنه الغاصب لأنه مستند إلى جنايته هذا إذا لم يمكن للمالك إصلاحه ، وإلا سقط أرش ما زاد على ذلك ، ولاستناد الفائت إلى تقصير المالك ، كما لو جرحه فترك علاج الجرح مع قدرته عليه وهذا ما ذهب إليه المحقق في الشرائع والشارح في المسالك.

وهناك قول ثالث وهو الاقتصار على دفع أرش النقص الموجود إلى حين الدفع ، لأنه تمام الحق ، ولا يجب غيره ، ويضعّف بأن سبب التلف الساري موجود وهو مضمون على الغاصب.

(١) أي لأن الأرش.

(٢) أي ناقصة.

(٣) لأن العين مضمونة على الغاصب فكذا أبعاضها.

(٤) هذا في المستقر غير الساري.

(٥) بل يكون ساريا.

(٦) أي إزالة العيب الساري.

(٧) أي في العيب الساري ، والتصرف فيه بواسطة دواء لإزالته.

(٨) كما عليه ضمان ما عيب به المغصوب قبل قبض المالك.

(٩) أي أمكن المالك قطع العيب الساري ولو بواسطة الدواء.

(١٠) أي ضمان ما يتجدد.

(١١) أي استناد العيب المتجدد ، وهو دليل الضمان.

(١٢) دليل عدم الضمان ، وتفريطه إذ لم يقطع مع كونه ممكنا له.