الأجرة ، لأصالة عدمه (١) ، (وكذا) يحلف الغاصب(لو ادعى التلف) (٢) وإن كان (٣) خلاف الأصل ، لإمكان صدقه ، فلو لم يقبل قوله (٤) لزم تخليده الحبس لو فرّض التلف ، ولا يرد مثله (٥) ما لو أقام المالك بينة (٦) ببقائه (٧) مع إمكان كذب

______________________________________________________

(١) أي عدم التقدم.

(٢) لو ادعى الغاصب تلف المغصوب فلا يجب عليه الرد فأنكر المالك ، قدّم قول الغاصب مع يمينه بلا خلاف فيه ، وليس تقديم قوله مع أنه على خلاف الأصل ، إذ الأصل هنا يقتضي تقديم قول المالك لأنه منكر ، إلا لأن الغاصب لو لم يقبل قوله للزم تخليده في السجن لو فرض صدقه ، وقد يصدق ولا بينة له ، فلو طولب بالبينة حينئذ للزم تكليف بما لا يطاق ، وتخليده في السجن.

إن قلت : إذا قدّم قول الغاصب مع يمينه للزم كون المالك مدعيا ، ويقبل قوله مع البينة ، فلو أقام المالك البينة على بقاء العين المغصوبة ، لكلّف الغاصب بردها ، وعلى تقدير صدقه بالتلف يتعذر عليه الرد ، ويحبس حينئذ مع كونه صادقا ، فكذلك لو قدّمنا قول المالك مع يمينه كما هو مقتضى الأصل للزم حبس الغاصب مع إمكان صدقه ، بلا فرق بين المقامين.

إن قلت : الفرق واضح ، إذ مع قيام البينة يحكم بثبوت بقاء العين ظاهرا ، وعلى هذا الظاهر يجوز حبسه إلى أن يظهر للحاكم أن ترك الغاصب للرد ليس عنادا بل لتلفها ، وحينئذ ينتقل إلى البدل عند تعذر الوصول إلى العين.

بخلاف الاعتماد على الأصل فإنه حجة ضعيفة مختلف فيها بين الفقهاء والأصوليين ، فلا يناسبها التضييق بالعقوبة ونحوها كما في المسالك.

وفيه أنه فرق غير فارق ما دام الاعتبار ثابت لكل من البينة والأصل ، وعليه فإن قام إجماع على تقديم قول الغاصب مع يمينه في التلف فهو وإلا فالأصل يقتضي تقديم قول المالك مع يمينه وإن لزم تخليد الغاصب بالسجن إلى أن يظهر للحاكم أن عدم الرد ليس عنادا فينتقل إلى البدل عند تعذر الوصول إلى العين.

(٣) أي ما ادعاه من التلف.

(٤) لقبل قول المالك مع يمينه ، ومع هذا التقديم يكلّف الغاصب بالرد ، وعند الامتناع على تقدير التلف وكان صادقا واقعا يحبس ، وإن استمر الامتناع يخلّد في السجن.

(٥) وهو تخليد الغاصب في السجن على تقدير تلف المال إذا كان الغاصب صادقا في دعواه.

(٦) بناء على أن الغاصب منكر كما تقدم فلا محالة يكون المالك مدعيا ، ويقبل قوله حينئذ مع البينة.

(٧) أي ببقاء المغصوب.