البينة ، لأن (١) ثبوت البقاء (٢) شرعا (٣) مجوّز للإهانة والضرب إلى أن يعلم خلافه (٤) ، ومتى حلف (٥) على التلف طولب بالبدل وإن كانت العين باقية بزعم المالك (٦) ، للعجز عنها (٧) بالحلف (٨) كما يستحق (٩) البدل مع العجز عنها (١٠) وإن قطع بوجودها ، بل هنا (١١) أولى (١٢) (أو ادعى) (١٣) الغاصب(تملك ما على العبد)

______________________________________________________

(١) تعليل لعدم إيراد مثله.

(٢) أي بقاء المغصوب.

(٣) أي عند قيام البينة.

(٤) وللدليل تتمة وهي : بخلاف الأصل فإنه حجة خفيفة فلو حلف المالك فلم يثبت بقاء المغصوب شرعا حتى تجوز إهانة الغاصب وضربه إلى أن يعلم خلافه.

(٥) أي الغاصب بناء على تقديم قول الغاصب مع يمينه وإن كان على خلاف الأصل.

(٦) لأنه يدعي وجودها عند الغاصب وينكر تلفها المدعى من قبل الغاصب وفي هذا رد على بعض العامة حيث ذهب إلى أن المالك ليس له أن يطالب بالبدل ، لأنه يزعم بقاء العين فلا يستحق بدلها ، ووجه الرد أن الانتقال إلى البدل قد يكون لتلف العين ، وقد يكون لتعذر ردها وإن كانت باقية كما تقدم في المباحث السابقة ، والأمر هنا من هذا القبيل ، إذ يتعذر رد العين بسبب حلف الغاصب ، لأنه مع حلفه يجب أن يصدّق ولا يطالب برد العين بل ببدلها.

(٧) عن العين.

(٨) أي بسبب الحلف ، لأن الغاصب يجب أن يصدق لو حلف على التلف.

(٩) أي يستحق المالك.

(١٠) أي مع العجز عن الوصول إلى العين.

(١١) في صورة حلف الغاصب على التلف.

(١٢) لأنه في صورة الحلف فالعين تالفة بنظر الغاصب ، بخلاف مقام التعذر والعجز عن الوصول إلى العين ، فالعين باقية بنظر الغاصب.

(١٣) أي وكذا يحلف الغاصب لو ادعى ... ، وحاصل المسألة لو اختلفا فيما على العبد المغصوب من ثوب أو خاتم أو نحوهما ، فقال المالك : هو لي ، فقال الغاصب : بل هو لي ، فالقول قول الغاصب مع يمينه ، بلا خلاف فيه ، لأن يده حالة الغصب هي على الجميع فيقدم قول لهذا الظاهر ، ولا يعارضه سبق يد المالك على العبد ، لأنها قد زالت بطروّ يد الغاصب التي حكم بسببها بضمانه للعين والمنفعة ، وهذا مما يدل على ترجيح يده على يد المالك.