تقدير ظهوره ، أو كونه معلوما(وجه) جزم به المصنف في الدروس (١) ، لعموم قول الباقر عليه‌السلام (٢) : «فإذا جاء طالبه رده إليه». ومتى ضمن عينها ضمن قيمتها ، ولا ينافي ذلك (٣) جواز تملكها بالقيمة (٤) على تقدير ظهوره (٥) لأنه ملك متزلزل.

ووجه العدم (٦) عموم صحيحة ابن سنان السابقة (٧) ، وقوله (٨) صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : هي لك (٩) إلى آخره فإن المتبادر منه (١٠) عدم الضمان (١١) مطلقا (١٢) ، ولا ريب أن الضمان أحوط.

وهل يتوقف تملكها على التعريف (١٣)؟ قيل : نعم ، لأنها مال فيدخل في

______________________________________________________

(١) بل على الأشهر.

(٢) كما في خبر أبي بصير المتقدم.

(٣) من وجوب ردها إلى المالك كما هو مفاد الخبر.

(٤) كما هو فتوى الأشهر.

(٥) أي ظهور المالك.

(٦) أي عدم الضمان.

(٧) والواردة في البعير إذا ترك من جهد في غير ماء ولا كلأ ، وهي واردة في صورة الإعراض لا في صورة الضياع الذي هو شرط في ضالة الحيوان.

(٨) عطف على قوله (عموم صحيحة ...).

(٩) كما في صحيح هشام بن سالم.

(١٠) من قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم.

(١١) لأن اللام للتملك وهو ينافي الضمان.

(١٢) سواء ظهر المالك أم لا.

(١٣) وهل التملك لها قبل تعريف السنة أم بعده ، قولان ، ذهب العلامة في القواعد إلى الأول لظاهر الصحاح المتقدمة المتضمنة لجواز التملك من دون تقييد بالتعريف ، فقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم في خبر هشام المتقدم (هي لك أو لأخيك أو للذئب) (١) مطلق.

وذهب العلامة في التحرير إلى الثاني لصحيح علي بن جعفر المتقدم (عن رجل أصاب شاة في الصحراء هل تحل له؟ قال : قال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : هي لك أو لأخيك أو للذئب ، ـ

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من كتاب اللقطة حديث ١.