وقيل : يسقط حقّه من العين للاستهلاك ، فيتخيّر الغاصب بين الدفع من العين؛ لأنّه متطوّع بالزائد ، ودفع المثل (١) والأقوى الأوّل.

(ومؤونة القسمة على الغاصب) لوقوع الشركة بفعله تعدّياً.

هذا كلّه إذا مزجه بجنسه ، فلو مزجه بغيره كالزيت بالشيرج فهو إتلاف؛ لبطلان فائدته وخاصّيته.

وقيل : تثبت الشركة هنا أيضاً كما لو مزجاه بالتراضي أو امتزجا بأنفسهما؛ لوجود العين (٢).

ويشكل بأنّ جبر المالك على أخذه بالأرش أو بدونه إلزام بغير الجنس في المثلي ، وهو خلاف القاعدة. وجبر الغاصب إثبات لغير المثل عليه بغير رضاه ، فالعدول إلى المثل أجود. ووجود العين غير متميّزة من غير جنسها كالتالفة.

(ولو زرع) الغاصب (الحبّ) فنبت (أو أحضن البيض) فأفرخ (فالزرع والفرخ للمالك) على أصحّ القولين (٣) لأنّه عين مال المالك وإنّما حدث بالتغيّر اختلاف الصور ، ونماء الملك للمالك وإن كان بفعل الغاصب.

وللشيخ قول بأ نّه للغاصب تنزيلاً لذلك منزلة الإتلاف ، ولأنّ النماء بفعل الغاصب (٤) وضعفهما ظاهر.

(ولو نقله إلى غير بلد المالك وجب عليه نقله) إلى بلد المالك (ومؤونة

__________________

(١) قاله الشيخ في المبسوط ٣ : ٧٩ ـ ٨٠ ، وابن إدريس في السرائر ٢ : ٤٨٢.

(٢) القول للعلّامة في التذكرة [٢ : ٣٩٥ الحجريّة]. (منه رحمه الله).

(٣) نسبه في جامع المقاصد ٦ : ٢٩٣ إلى مذهب الأكثر ، وفي غاية المرام ٤ : ٩٨ إلى المشهور.

(٤) قاله في المبسوط ٣ : ١٠٥ ، والخلاف ٣ : ٤٢٠ ، المسألة ٣٨ من كتاب الغصب.