لا يقتضي كون المال امانة في يد القابض.

وبعبارة أخرى لم نجد دليلا عاما على ما ذكره الشيخ وهو ان «من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن» بل الذي يستفاد من أبواب الإجارات والأمانات انه إذا كان أمانة صحيحة من قبل المالك في يد القابض فهو ليس بضامن ، واما إذا حكم بفساد هذه الأمانة أو كانت من توابع عقد فاسد كالإجارة فكيف يمكن القول بعدم الضمان ، بمجرد تسليط المالك المبني على صحة العقد ، وكيف يخرج عن قاعدة احترام مال المسلم وضمان اليد بمجرد هذا.

فالإنصاف ان هذا أيضا لا يتم دليلا على عكس القاعدة.

نعم يمكن ان يقال ان ملاك الضمان في التلف هو اليد العادية ، وليس المقام من مصاديقها ، فان المالك هو الذي سلط غيره على ماله ، سواء علم بفساد العقد في الشرع أم لم يعلم ، إذا كان غير مكترث بحكم الشرع وكان عمله على وفق حكم العقلاء ، أو كان غير معتن بحكم العقلاء أيضا ، وكان عمله على وفق ما يعتقده صحيحا في نفسه وان كان فاسدا عند الكل.

ففي كل ذلك لم يتسلط غير المالك على الملك عدوانا بل تلقاه من مالكه ، ومن المعلوم ان هذا اليد لا تعديدا عادية ، فلا توجب الضمان.

نعم إذا كان المالك يعتقد الصحة شرعا ، بحيث لو علم بفساده لما سلط الغير على ماله ، وعلم الغير ذلك أيضا مع علمه بفساد المعاملة ، فحينئذ لا يجوز له أخذ المال وتحسب يده عادية ، وتدخل تحت أدلة الضمان.

فتحصل من جميع ذلك ان ضمان اليد منتف في جميع الصور ما عدا الصورة الأخيرة ، ولعل كلام الأصحاب أيضا غير ناظر إليها ، ولكن هذا كله انما يتم بالنسبة إلى التلف وهل يمكن اجراء هذا الحكم بالنسبة إلى الإتلاف أو يختص بالتلف؟ لا يبعد العموم فإنه إذا فرض رضى المالك بالإتلاف في مثل الهبة الفاسدة ، لعدم اعتنائه بحكم