أخذ الجعل لوجدانها بقرينة ما رواه عن حسين بن زيد عن جعفر عن أبيه عليهما‌السلام قال كان أمير المؤمنين عليه‌السلام يقول في الضالة يجدها الرجل فينوي أن يأخذ لها جعلا فتنفق (١) قال عليه‌السلام هو ضامن فان لم ينو أن يأخذ لها جعلا ونفقت فلا ضمان عليه (٢).

والرواية وان كان غير نقي الاسناد ولكن يصلح قرينة وتأييدا للجمع ، ولو أغمضنا عن جميع ذلك فهو تخصيص في مورد خاص ولا ينافي أصل قاعدة نفي الضمان على الأمين.

الثالث بناء العقلاء :

ومما يدل على هذه القاعدة بعمومها بناء العقلاء من أرباب الملل وغيرهم حتى من لا ينتمي إلى دين ، فإنهم لا يزالون يحكمون بعدم ضمان من ائتمنوه على شيء إذا علم عدم تعديه وتفريطه ، فهل ترى أحدا منهم يحكم بضمان الأجير إذا حفظ العين المستأجرة كأحد أمواله ولكن تلفت بمتلف سماوي لا دخل له فيه.

وكذا المستعير إذا حفظ العين المستعارة فتلفت لقضاء أجلها أو بوقوع غرق أو صاعقة عليها مما لا دخل للمستعير فيه ، لا سيما إذا لم يتفاوت الأمر فيه بين ما إذا كان في يد المستعير أو المالك ، إلا إذا كان هناك شرط أو قرينة تقوم مقام الشرط.

وأوضح من ذلك الودعي فاذا حفظ الوديعة كأحد أمواله من دون اي تفريط ، ولكن سرقها سارق من بيته في جملة أمواله ، فلا شك انه لا يعد ضامنا عند العقلاء وأهل العرف.

نعم إذا وقع الاشتباه في مقام الإثبات ولم يعلم انه خان في الأمانة أو لم يخن تعدى في العين المستعارة أو لم يتعد ، فرط في العين المستأجرة أو لم يفرط ، فهل

__________________

(١) أى تهلك.

(٢) الوسائل ج ١٧ كتاب اللقطة الباب ١٩ الحديث ١٩.