ولو طلق فهو تعيين للنكاح ، فلو طلق أربعا صح نكاحهن وطلقن وانفسخ نكاح البواقي ، وليس الظهار والإيلاء اختيارا على اشكال.
______________________________________________________
أي : فلا يصح معلقا وفاقا للشيخ في المبسوط (١) ، وهو الأصح ، لأن اختيار بعض الزوجية دون بعض إنما يكون بالسبب الموظف شرعا لذلك ، ولم يثبت كون المعلق سببا فينتفي بالأصل ، ولأنه بعيد عن شبه الاختيار ، لانتفاء الجزم عنه.
ولأن المفهوم من قوله عليهالسلام : « أمسك أربعا وفارق سائرهن » (٢) هو الاختيار المنجز ، ويحتمل ضعيفا الاكتفاء بالمعلق ، وحكاه الشارح الفاضل قولا شاذا ، تمسكا بالأصل وبعدم وجود المنافي لصحته في الكتاب أو السنة (٣).
ويرده ان الأصل عدم سببيته لا جوازه ، ويكفي ذلك في المنافي.
قوله : ( ولو طلق فهو تعيين للنكاح ، فلو طلق أربعا صح نكاحهن وطلقن وانفسخ نكاح البواقي ).
وجهه : إن الطلاق لا تخاطب به إلاّ الزوجة ، لأنه موضوع لازالة قيد النكاح ، فالنكاح لازم له لزوما بينا فيلزم تصوره ، فمتى طلق فقد أثبت النكاح. فإذا طلق أربعا ثبت نكاحهن وطلقن واندفع نكاح البواقي ، وفي وجه للعامة أنه ليس تعيينا للنكاح ، لقوله صلىاللهعليهوآلهوسلم لفيروز الديلمي : « طلق أيتهما شئت » (٤). ولو كان الطلاق تعيينا للنكاح لكان ذلك تفويتا لنكاحهما عليه. وجوابه : إن ذلك لو صح فالمراد بالطلاق مجازه ، وهو مطلق الفراق.
قوله : ( وليس الظهار والإيلاء اختيارا على اشكال ).
__________________
(١) المبسوط ٤ : ٢٣١.
(٢) سنن البيهقي ٧ : ١٨١.
(٣) إيضاح الفوائد ٣ : ١١٤.
(٤) سنن البيهقي ٧ : ١٨٥.