وحيث اعتبر في الضمان (١) الاستقلال والاستيلاء(فلو منعه من سكنى داره) ولم يثبت المانع يده عليها (٢) (أو) منعه(من إمساك دابته المرسلة) كذلك (٣) (فليس (٤) بغاصب لهما (٥) فلا يضمن (٦) العين لو تلفت ، ولا الأجرة (٧) زمن المنع ، لعدم إثبات اليد الذي هو جزء مفهوم الغصب.

ويشكل (٨) بأنه (٩) لا يلزم من عدم الغصب عدم الضمان ، لعدم انحصار

______________________________________________________

(١) لم يؤخذ الاستقلال أو الاستيلاء في مفهوم الضمان ، إذ قد يضمن مع عدم الاستيلاء والاستقلال إذا أتلف مال الغير مباشرة أو تسبيبا فالضمان لقاعدة الإتلاف.

نعم قد أخذ الاستقلال أو الاستيلاء في مفهوم الغصب ، فلو أبدل الضمان هنا بالغصب لكان الأولى ، والسياق الآتي يدل عليه.

(٢) على الدار.

(٣) ولم يثبت المانع يده عليها ، وكذا لو منعه من القعود على بساطه مع عد إثبات يد المانع على البساط فلا يضمن وإن تلف الدار أو الدابة أو البساط لعدم صدق الغصب الموجب للضمان ، وعدم الغصب لعدم إثبات يده هذا على المشهور.

وعن البعض كما في التذكرة أنه يضمن وإن لم يكن غاصبا ، لإمكان الضمان بسبب غير الغصب ، وهو الإتلاف ، وقد تقدم أن قاعدة الإتلاف موجبة للضمان.

واستشكل فيه العلامة في التذكرة ، إلا أن الشارح في المسالك والروضة هنا وتبعه عليه غيره أن ما ذهب إليه المشهور من عدم الضمان مختص بما لا يكون المانع سببا في إتلاف العين من الدار والدابة والبساط بحيث اتفق تلفها مع كون السكنى غير معتبرة في حفظ الدار ، وكون ركوب الدابة من قبل المالك غير معتبر في حفظ الدابة كما يتفق للكثير من الدور والدواب.

أما لو كان حفظ العين من الدار متوقفا على سكناها ، وحفظ العين من الدابة متوقفا على ركوبها لضعفها أو لكونها في أرض مسبعة فالمتجه الضمان ، نظرا إلى كون المانع هنا سببا قويا في الإتلاف مع ضعف المباشر ، وهو المحكي عن الشهيد في بعض فتاواه ، والمحقق الثاني واستحسنه في الرياض.

(٤) أي المانع.

(٥) للدار والدابة.

(٦) عدم الضمان لعدم الغصب.

(٧) وهي إجراء المثل للمنافع الفائتة غير المستوفاة.

(٨) أي عدم الضمان.

(٩) أي بأن الشأن والواقع.