لا شك في جواز ذلك في بعض مواردها لورود التصريح بالجواز في نصوصها كما في العارية ، فإن النص ناطق بجواز الاشتراط فيها ، وافتى الأصحاب به أيضا بل حكى الإجماع عليه (راجع الباب الأول من أحكام العارية من المجلد ١٣ من الوسائل الرواية الاولى والرابعة والخامسة).

لكن وقع النزاع في موارد أخر ، مثل الإجارة ، فإن جماعة من القدماء والمتأخرين أفتوا بعدم جوار شرط الضمان فيها ولكن الأقوى جوازه.

والعمدة فيها وفيما لم يرد فيه نص على الجواز والمنع إطلاقات أدلة الشروط نعم قد يتوهم ان هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد فان طبيعته عدم الضمان كما عرفت أو لمقتضى حكم الشرع فإنه حكم بعدم الضمان ولكنه توهم فاسد ، لان العقد لا يقتضي الضمان عند الإطلاق ، واما عند الاشتراط فلم يدل دليل على منعه ، وبعبارة أخرى الضمان مخالف لإطلاق العقد ، لا العقد مطلقا ولو مع الشرط.

كما انه قد يتوهم انه غير جائز لأنه من قبيل شرط النتيجة ولكن يمكن الجواب عنه بإمكان جعله من قبيل شرط الفعل مضافا الى ان الأقوى صحة شرط النتيجة فيما لا يتوقف على الإنشاء بصيغة خاصة كما حرر في محله.

ومن أقوى الدليل على صحته ورود جواز اشتراط الضمان في باب العارية وغيرها ، مما يشترك مع ما هو من محل الكلام بحسب الملاك.

مثل ما رواه يعقوب بن شعيب قال سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن الرجل يبيع للقوم بالأجر ، وعليه ضمان مالهم قال انما كره ذلك من أجل اني أخشى ان يغرموه أكثر مما يصيب عليهم ، فاذا طابت نفسه فلا بأس (١).

نعم هناك موارد خاصة لا يجوز هذا الشرط فيها ، اما لمنافاته لمقتضى العقد أو للنصوص الخاصة.

__________________

(١) الوسائل ج ١٣ أحكام الإجارة الباب ٢٩ الحديث ١٥.