حينه ، ويرجع الثمن الى ملك المشتري ، كما قد تشعر به رواية عقبة ، وبه صرح في المبسوط وما تأخر عنه مما تعرض له فيه ، فلو كان قد تجدد له نماء بعد العقد وقبل التلف فهو للمشتري ـ الى ان قال ـ وحينئذ فيقدر دخوله في ملك البائع قبل التلف آنا ما ويكون التلف كاشفا عنه (١).

وقال في «التذكرة» : إذا انفسخ العقد كان المبيع تالفا على ملك البائع فلو كان عبدا كان مئونة تجهيزه عليه ، وبه قال الشافعي ، وهل يقدر انه ينتقل الملك اليه قبيل التلف ، أو يبطل العقد من أصله؟ فيه احتمالان ، وأصح وجهي الشافعية الأول (٢).

وقد عرفت ان كون الفسخ من أصله أو من حينه لا ربط له بما نحن بصدده ، والمقصود هنا انه يقع الفسخ على كل حال قبل التلف آنا ما ، اما من أصله أو من حينه فينتقل المال إلى البائع فيكون التلف في ملكه ، وهل يترتب عليه سائر آثار الملك مثل ما ذكره العلامة في عبارته السابقة عن التذكرة من كون مئونة تجهيز العبد التالف على مالكه أو يكون ثمرة انتقال المال إلى البائع كون تلفه من ماله لا غير ، فيه وجهان والقدر المتيقن الثاني وظاهر إطلاق الحديث الأول فتأمل.

الى غير ذلك مما ورد في كلماتهم في هذا المجال ، ونختم هذا البحث بما ذكره الشهيد الثاني في المسالك حيث قال : «المراد انه ينفسخ العقد بتلفه من حينه ويرجع الثمن الى ملك المشتري ، فلو كان قد تجدد له نماء بعد العقد وقبل التلف فهو للمشتري ، وليس للمشتري مطالبة البائع بالمثل أو القيمة ، وان كان الحكم بكونه من مال البائع يوهم ذلك ، وانما عبروا بذلك تبعا للنص ، والمراد منه ما ذكرناه وحينئذ يقدر دخوله في ملك البائع قبل التلف آنا ما ، فيكون التلف كاشفا عنه» (٣).

__________________

(١) مفتاح الكرامة ج ٤ ص ٥٩٦.

(٢) التذكرة ج ١ ص ٤٧٤.

(٣) المسالك ج ١ ص ١٨١.