ولكن يمكن ان يورد عليه بأنه بعد فرض عدم قدرة المكلف على تحصيل كلا الغرضين ، ان أحرز ان لاحدهما مزية يجب بحكم العقل تحصيله بمعنى انه مع عدمه يستحق العقاب ، وان لم يحرز ذلك فتفويت كليهما يوجب استحقاق العقاب. وأما استحقاق العقاب على تفويت غرض محتمل الأهمية فغير معلوم.

وبعبارة أخرى : استحقاق العقاب في صورة تفويت الغرض المحتمل اهميته في ظرف تفويت غير الاهم معلوم ، واما استحقاق العقاب على تفويته مع تحصيل غير الاهم فغير معلوم ، ومقتضى أصالة البراءة عدم الاستحقاق.

فالاظهر هو أصالة التخيير في هذا القسم ، فاحتمال الاهمية لا يوجب التعيين.

القسم الثالث : ما لو دار الأمر بين التعيين والتخيير في مرحة الجعل في الأحكام الواقعية كما إذا شك في ان الواجب في الكفارة في مورد خاص ، هل هو العتق معينا ، أم يكون مخيرا بينه وبين الصوم ، ولم يكن امارة أو اصل موضوعي ، يرفع بها الشك؟ لهذا القسم صور ثلاث :

الصورة الأولى : ما إذا علم وجوب فعل ، وعلم سقوطه بإتيان فعل آخر ، ودار الأمر بين كون المسقط عدلا للواجب الأول ، فيكون وجوبه تخييريا ، أو مسقطا له لاشتراط التكليف بعدمه ، كالقراءة في الصلاة المردد وجوبها بين ان يكون تعيينيا مشروطا بعدم الائتمام أو تخييريا بينهما؟

وتظهر الثمرة فيما لو عجز عن القراءة ، فإنه على الأول لا يجب عليه الائتمام ، وعلى الثاني يتعين ذلك كما لا يخفى. وفي هذه الصورة الأصل هو التعيين ، لأنه يرجع الشك المزبور إلى الشك في وجوب ما علم مسقطيته عند